Судебное правотворчество: домыслы или реальность? Судебное правотворчество в рф Судебное правотворчество и прямое применение конституции рф

§ 1. Понятие правотворчества.

§ 2. Принципы и виды правотворчества.

ГЛАВА II. СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО В СОВРЕМЕННЫХ

ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ.

§ 1. Судебное правотворчество в зарубежных правовых системах.

§ 2. Вопросы судебного правотворчества в современном российском праве.

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Судебное правотворчество: Вопросы общей теории права»

Актуальность темы исследования. С реформированием политического и экономического строя России, проведением судебной реформы особое место в российской юридической науке занимает вопрос о месте и роли судебного правотворчества в отечественной и зарубежной практике. Утвердившаяся в исследуемом периоде идея, согласно которой представительные и исполнительные органы власти принимают непосредственное участие в осуществлении правотворческой деятельности государства, в то время как суды должны лишь применять право, в крайнем случае, заниматься его толкованием, не принимая непосредственного участия в самом правотворчестве, утрачивает ф свои прежние позиции.

В континентальной правовой системе, в отличие от англо-саксонской, не принято относить результаты судебного правотворчества к источникам права. Однако нельзя не учитывать, что почти повсеместно признается роль судебной власти в устранении пробелов в правовом регулировании общественных отношений, в наполнении новым смысловым содержанием уже существующих норм права. Кроме того, в последние годы наблюдается тенденция к сближению различных подходов к роли и месту судебной практики в правотворческом процессе, вследствие которого является более лояльное отношение в странах континентальной правовой системы к результатам судебной деятельности как источника права.

Существующая в Российской Федерации система судоустройства привела к тому, что реализация судами общей юрисдикции и арбитражными судами одних и тех же норм права часто существенно различается. Это не служит делу единообразного применения норм права на территории Российской Федерации и, в конечном счете, подрывает основы законности и авторитет государственной власти, формирует нигилистическое отношение к закону и праву в целом.

Проводимые в современной России преобразования показывают, что назрела необходимость разработки новых подходов к уяснению места судебной!Ф практики в системе правотворчества.

Степень научной разработанности темы исследования. Сегодня по проблеме судебного правотворчества в России российские ученые занимают неоднозначную позицию. Можно выделить три позиции, которым придерживаются ученые - позиция полного отрицания судебного правотворчества в какой-либо форме, оставляющая за судами только функции толкования и правоприменения (С.С. Алексеев, А. Безина, C.JI. Зивс, В.В. Лазарев, А.Ф. Черданцев, А.Ф. Шебанов и др.); позиция признания судебного правотворчества (A.A. Белкин, В.Э. Краснянский, А.Н Медушевский, JI.C. Явич и некоторые другие авторы), и, наконец, позиция, исключающая судебное правотворчество, но при этом предлагающая необходимость учета форм и видов судебной практики при принятии актов применения права (C.B. Боботов, С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, A.B. Мицкевич и т.д.). Следует отметить, что на современном этапе развития правовой науки ни один из этих подходов не может расцениваться как общепризнанный, в связи с чем автор и обратился к данной теме в своем исследовании.

Объект диссертационного исследования. Объектом настоящего исследования являются общественные отношения, складывающиеся в сфере правотворчества.

Предметом исследования являются теоретические и практические вопросы судебного правотворчества, правовые нормы о судоустройстве и судебной системе, процессуальное законодательство и судебная практика; зарубежный опыт регулирования отношений в сфере судебного правотворчества и в области применения и толкования судами норм права.

Цель и задачи исследования. Целью настоящей работы является определение места судебного правотворчества в системе правотворчества и анализ его соотношения с другими видами правотворчества, выявление особенностей правового регулирования в данной сфере, обоснование существования судебного правотворчества в Российской Федерации.

Для достижения поставленной цели предлагается решение ряда задач: 1) разработка понятия судебного правотворчества и классификация судебного правотворчества на виды; 2) определение места и роли различных форм и видов судебной практики в судебном правотворчестве; 3) характеристика отдельных видов судебного правотворчества в Российской Федерации; 4) проведение сравнительного анализа места и роли актов судебного правотворчества в России и за рубежом; 5) внесение предложений и рекомендаций по совершенствованию правового регулирования отношений, складывающихся при отправлении правосудия судами.

Методологическая основа исследования. В основу методологии диссертационного исследования положены общефилософские и общенаучные методы: диалектический, исторический, методы системного и структурного анализа, деконструкции1, функциональный, а также общие логические приемы (анализ, синтез, аналогия и т.д.). В работе использованы и частнонаучные методы, в том числе формально-юридический метод и метод сравнительного правоведения.

Теоретическая основа исследования. При подготовке диссертации автор опирался на достижения общей теории права, в частности, труды С.С. Алексеева, С.Н. Бабурина, М.В. Баглая, A.A. Белкина, С.Н. Братуся, А.Б. Венгерова, С.И. Внльнянского, Р. Давида, C.JT. Зивса, О.С. Иоффе, X. Кётца, К.И. Комиссарова, Р. Кросса, В.Н. Кудрявцева, O.E. Кутафина,

1 В рамках данного подхода автор присоединяется к той методологии познания, которая изложена в работах о. П. Флоренского («У водоразделов мысли»), Ж. Дерриды («Письмо японскому другу»), И. Пригожина («Время, хаос, квант»), Эдварда де Боно («Латеральное мышление») и многих других. Об этом см. подробнее: Боно Э., де. Латеральное мышление. Спб.: Питер Паблишинг, 1997. С. 12-51; Исаев И.А. Política hermetica: скрытые аспекты власти. М., Юристь, 2002.; Ковлер А. И. Антропология права: Учебник для вузов. М.: Издательство «НОРМА» (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 303; Пригожин И., Стенгерс И. Время, хаос, квант. М.: Издательская группа «Прогресс», 1994. С. 248-249; Рычагова O.E. Системообразующие факторы права. Томск: Томский государственный университет, 2003. С. 70-73; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое пособие (2-е изд.). М.: Дело, 2000. С. 114; Современный философский словарь. С. 153-154; и др. работы.

B.B. Лазарева, A.B. Малько, M.H. Марченко, Н.И. Матузова, А.Н. Медушевского, A.B. Мицкевича, B.G. Нерсесянца, A.C. Пиголкина,

C.А. Пяткиной, И.В. Решетникова, А.К. Романова, Ю.А. Тихомирова, Р. Уолкера, К. Цвейгерта, А.Ф. Черданцева, Т.М. Шамбы, М.Д. Шаргородского, А.И. Экимова, JI.C. Явича и др.

Для обоснования собственной позиции автором при работе над диссертационным исследованием привлекалась также научная литература по истории, философии, социологии, лингвистике, психологии, отечественному и зарубежному гражданскому, гражданскому и арбитражному процессуальному, конституционному, трудовому и административному праву.

Нормативную основу диссертации составили Конституция Российской Федерации, Гражданский процессуальный и Арбитражный процессуальный кодексы Российской Федерации, а также иные федеральные конституционные и федеральные законы, акты Президента, Правительства РФ, министерств и ведомств, законы и нормативные правовые акты субъектов РФ. Использовалась правоприменительная практика государственных органов и организаций, в частности, Конституционного Суда РФ, Верховного суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, судов в г. Омске и Омской области.

Научная новизна диссертационного исследования определяется тем, что диссертация представляет собой первое комплексное исследование судебного правотворчества в Российской Федерации. В ходе исследования обосновывается ряд новых положений, выводов и рекомендаций, наиболее значимыми из которых являются следующие: выработка определения судебного правотворчества; классификация видов судебного правотворчества, установление круга субъектов судебного правотворчества; определение места судебного правотворчества в системе правотворчества; обоснование существования судебного правотворчества в российской правовой системе.

На защиту выносятся следующие положения и выводы:

1. Судебное правотворчество имеет производный характер, поскольку, во-первых, оно в отличие от правотворчества органов законодательной власти, не является основной функцией суда; во-вторых, осуществляется путем частичного пересмотра уже существующих норм права, изданными органами законодательной и исполнительной власти.

Судебное правотворчество инициируется через судебное усмотрение, результатом которого является новое толкование существующих правовых норм, которое впоследствии может приобрести всеобще обязательный характер.

В основе судебного правотворчества лежит объективный характер судебного усмотрения, обусловленный рядом причин, в том числе имеющимися пробелами в законе и в праве. Кроме того, предпосылкой судебного усмотрения его «нормативно-правовой основой», является гипотеза правовой нормы, в зависимости от степени определенности содержания которой и находится масштаб свободы суда при установлении фактических обстоятельств и смысла правовой нормы.

2. Судебное правотворчество в России существует как особый вид правотворчества, поскольку положения отдельных актов судебной деятельности отвечают всем признакам права: они нормативны, являются формально определенными и гарантированы государством. Результатом судебного правотворчества является создание нового источника права. В то же время в отличие от иных источников, например, законов, акты судебного правотворчества имеют особый, менее формализованный порядок их вступления в силу. После их принятия в окончательной форме, они не нуждаются в чьем-либо дальнейшем одобрении.

3. Акты судебного правотворчества занимают в системе источников права особое место: с одной стороны, они подчинены закону и потому не могут его изменять или отменять, с другой стороны, могут уточнять смысл закона, что представляется равнозначным изменению самого закона. Сужение или расширение буквального смысла правовой нормы фактически является создание новой правовой нормы.

4. В России нет судебного прецедента в классическом понимании англосаксонского права. Это, однако, не означает отсутствие судебного правотворчества в России и таких явлений, как «квази-прецедент» и прецедентообразующее решение. Существование судебного правотворчества в форме судебного прецедента в российском праве невозможно, так как система судоустройства в России не позволяет сформироваться судебному прецеденту в классическом его понимании - для этого требуется иная система судоустройства, качественно иные принципы определения компетенции каждой судебной инстанции.

5. Судебное правотворчество в Российской Федерации имеет разные формы:

Постановления Конституционного Суда РФ (акты Конституционного Суда РФ имеют особый статус среди актов судебного правотворчества в силу того, что в них рассматриваются вопросы отмены нормативно-правовых актов в части или в целом (созидательное начало отсутствует));

Постановления конституционных (уставных) судов субъектов РФ; постановления пленумов высших судебных инстанций, приближают по своему характеру к нормативному правовому акту;

Решения по делам о признании недействительным нормативных актов, объективно влияющие на систему позитивного права;

Нормативные документы, принимаемые судами для обеспечения собственной деятельности, являются самостоятельной формой судебного правотворчества;

Квази-прецедентное право и «прецедентообразующие» акты надзорной инстанции высших судебных органов государства, а также деятельность судов по признанию наличия/отсутствия субъективных прав и обязанностей у конкретных субъектов права.

6. Судебное правотворчество можно классифицировать следующим образом: по субъектам судебного правотворчества (Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации; Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ; судов общей юрисдикции и арбитражных судов, а также мировых судов); по форме (нормативные правовые акты, разъяснения высших судебных органов, нормативные решения (постановления) (согласно такого рода решений нормативные правовые акты, не соответствующие закону или иным правовым актам, могут быть признаны судом недействительными), а также обзоры судебной практики судебными органами и квази-прецедентное право и решения по конкретным делам).

7. Для совершенствования российской судебной системы целесообразно было бы разделить различные судебные инстанции (апелляционную, кассационную и надзорную) таким образом, чтобы их руководители были различными лицами. Система судоустройства должна быть унифицирована. Формирование структуры судов, как представляется автору по результатам его работы судьей, должно производиться по принципу организации арбитражных судов Российской Федерации. Это приведет к более эффективному соблюдению режима законности и позволит обеспечить судей реальными возможностями принимать в большей степени самостоятельные решения.

В законодательстве Российской Федерации необходимо произвести следующие изменения: ясно и четко регламентировать правотворческие полномочия судебных органов, а также пределы реализации этих полномочий, установить правило, согласно которому суды при вынесении решении должны руководствоваться не только постановлениями пленумов, но и иными источниками права - результатами судебного правотворчества, установить виды и иерархию актов судебного правотворчества. Все это позволит снять противоречие между конституционным принципом подчинения судов при отправления ими правосудия только закону и подчинением судов актам судебного правотворчества, так как суды будут наделены правотворческой функцией в силу закона. Одновременно утратит свою актуальность и проблема судебного произвола, а, следовательно, не будет оснований для формирования правового нигилизма, связанного с этой стороной деятельности судов. Для всего этого также возможно было бы, не затрагивая конституционных основ судоустройства и функционирования судебной власти (в частности, ст. 123 Конституции РФ), придать актам судебного правотворчества статус особого вида подзаконных нормативных правовых актов.

Теоретическая и практическая значимость исследования связана с тем, что предлагаемые рекомендации по вопросам развития судебной системы и судебного правотворчества направлены на совершенствование нормативной базы и повышение эффективности механизма правового регулирования.

Диссертация подготовлена на кафедре теории и истории государства и права Российского государственного торгово-экономического университета.

Теоретические положения и выводы диссертации представлены в опубликованных работах автора. Ряд предложений и выводов докладывались автором на научных конференциях, в том числе, на региональной научно-практической конференции, посвященной 30-летию Омского государственного университета в 2004 г. Результаты исследования применялись также в практической деятельности автора.

Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих четыре параграфа, заключения, списка используемых нормативных правовых актов и научной литературы.

Заключение диссертации по теме «Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве», Семьянов, Евгений Викторович

Заключение

Изучение взаимодействия двух важнейших социальных институтов - государства и права - позволяет утверждать, что правотворческая функция (в широком смысле понимания права) должна наличествовать у высших государственных органов в соответствии с их компетенцией в рамках системы разделения властей. Такой подход приводит к необходимости проанализировать положение высших судебных инстанций в России именно с позиции их статуса как государственного судебного органа, возглавляющего многоступенчатую систему учреждений правосудия. В результате такого анализа можно утверждать о наличии возможности и необходимости существовании особых форм судебной деятельности.

Историческая практика, в частности, классическое античное частное право, указывает на существование права судебных органов создавать внутригосударственные правила поведения, следующее из приближенности указанных органов к определенной части общественной и публичной жизни и специализации на анализе имеющихся в ней дефектов правового регулирования.

Международная практика как следствие. намечающихся процессов глобализации формирует особого рода судебные учреждения надгосударственной юрисдикции (например, Европейский Суд по правам человека1, Международный Суд, учрежденный Уставом Объединенных Наций в качестве главного судебного органа Объединенных Наций, международные и международные военные трибуналы и т.д.), в деятельности которых вообще не может идти речь о правоприменении в

1 См. ст. 19 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) (с изм. и доп. от 21 сентября 1970 г., 20 декабря 1971 г., 1 января 1990 г., 6 ноября 1990 г., 11 мая 1994 г.)//СЗРФ. 2001. №2. Ст. 163.

2 См. Статут Международного Суда (Сан-Франциско, 26 июня 1945 г.) // СПС «Гарант». обыденном его понимании, так как правовая система должна подкрепляться внутригосударственным механизмом поддержки принятых решений.

Проведенное в данной диссертационной работе исследование позволяет сформулировать ряд выводов и предложений:

В настоящее время можно констатировать, что судебное правотворчество в российском праве существует как особый вид правотворчества.

Правотворчество, в самом узком смысле, безусловно, предполагается лишь как основная функция законодательной власти, понимаемой как система законодательных/законотворческих органов. Однако, как это удалось установить в рамках данного исследования, правотворческая функция присуща и судебным органам.

Основной особенностью судебного правотворчества является его производный характер, обусловленный прежде всего тем, что основная функция суда - отправление правосудия, в рамках которого правоприменение преобладает над любым другим видом деятельности.

Поскольку судебное правотворчество существует, результаты судебного правотворчества являются источниками права.

Источники права, явившиеся результатом судебного правотворчества, - это источники особого рода: с одной стороны, они носят подзаконный характер, а, с другой, - могут изменять или даже отменить закон.

К числу субъектов судебного правотворчества следует относить Конституционный Суд РФ; конституционные (уставные) суды субъектов Российской Федерации, а также суды системы арбитражных судов и судов общей юрисдикции; мировую юстицию

Судебное правотворчество можно классифицировать по различным основаниям: по виду принимающего соответствующий акт суда и его места в судебной системе, по юрисдикции (компетенции), по уровню суда в судебной системе и проч. Наиболее адекватно отражающей специфику судебного правотворчества в России по мнению автора является классификация в зависимости от особенностей формы и содержания принимаемого акта:

1) принятие судами нормативно-правовых актов, обеспечивающих их функционирование и взаимодействие с другими органами (например, разного рода регламенты Конституционного Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ);

2) нормативное толкование Конституции (устава) Конституционным или уставным судом;

Постановления Конституционного суда Российской Федерации имеют особый статус среди актов судебного правотворчества в силу того, что они рассматривают вопросы отмены нормативно-правовых актов в части или в целом (созидательное начало отсутствует).

3) разъяснения, содержащиеся в постановлениях Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации;

4) принятие судами решений нормативного характера, не являющихся прецедентами, поскольку они принимаются при отсутствии пробелов в позитивном праве и изначально нормативны, например, решения, содержащие нормы о признании недействующими нормативных правовых актов, противоречащих закону или Конституции;

5) квази-прецедентное право.

6) «прецедентообразующие» акты надзорной инстанции высших судебных органов государства.

Возможность классифицировать ряд явлений в рамках большего по объему представляется следствием того, что обсуждаемое правовое явление приобрело свойства системности и комплексности, то есть имеется основание полагать, что судебное правотворчество вполне оформилось и перешло в стадию качественных преобразований.

Существование правотворчества в форме судебного прецедента в российском праве невозможно, так как национальная система судоустройства и распределение полномочий судебных инстанций не позволяют формироваться судебному прецеденту в том смысле, как прецедент понимается в англо-саксонском праве.

В целях недопущения проявления фактов судебного произвола при легализации судебного правотворчества в России и соблюдения режима законности необходимо дальнейшее совершенствование российской судебной системы и системы российского законодательства.

Прежде всего требует изменения процессуальное законодательство Российской Федерации. На законодательном уровне должно быть установлено правило, согласно которому суды при вынесении решений должны руководствоваться не только постановлениями Пленумов, но и иными источниками права - результатами судебного правотворчества.

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Семьянов, Евгений Викторович, 2005 год

1. Capuletti M. The Law-making power of the judge and the limits: A comparative analysis // Monash Univ. Law Rew. 1981. Vol. 8.

2. Cross R. Precedent in English Law. Oxford: Claredon Press, 1961.

3. Cross R., Harris J.W. Precedent in English Law. Oxford: Claredon Press, 1991.

4. Dawson J. P. The Oracles of the Law. Ann Arbor, Mich., 1968.

5. Dictionary of Law. Second edition. Peter Collin publishing. Cambridge, 1997.

6. Frank W.F. The general principles of English law. L., 1972. 7. Interpreting Precedents: A Comparative Study / Ed. by D. Neil MacCormic,

7. R.S. Summers/ L.: Ashgate, 1997

8. Oxford dictionary of Law. Fourth edition. Oxford University Press. Oxford, New York, 1997.

9. Precedent In Law / Ed. by L. Goldstein. Oxford Univercity Press, 1987.

10. Statute law and common law // Modern Law Rev. 1985. Vol. 48. W. 1.

11. Webster"s Universal College dictionary. Gramercy books. New York, 1997.

Обратите внимание, представленные выше научные тексты размещены для ознакомления и получены посредством распознавания оригинальных текстов диссертаций (OCR). В связи с чем, в них могут содержаться ошибки, связанные с несовершенством алгоритмов распознавания. В PDF файлах диссертаций и авторефератов, которые мы доставляем, подобных ошибок нет.

В конце 2009 года наметилась тенденция утверждающая, что в скором времени Конституционный Суд может решить судьбу «прецедентного права» в России. Он рассмотрит вопрос о конституционности норм Арбитражного процессуального кодекса, позволяющих Высшему арбитражному суду (ВАС) направлять судебную практику нижестоящих инстанций. Важность этого вопроса трудно переоценить. В сущности, перед КС поставлен вопрос о том, есть ли у Верховного суда и ВАС право высказывать обязательные для судов правовые позиции - давать интерпретации законодательным нормам (как в конкретных делах, так и «абстрактно», в постановлениях пленумов).

Спор о том, вправе ли высшие суды не только применять нормы права, но и (при необходимости) создавать или уточнять их, имеет долгую историю. В последнее время полемика обострилась. Наблюдается явная мобилизация противников судейского нормотворчества. В октябре бывший зампред Конституционного суда (КС) Тамара Морщакова выступила на Сенатских чтениях в Петербурге с речью о том, как «ориентировка на вышестоящие инстанции уничтожает правосудие» и независимость судей: принцип верховенства права подменяется ориентацией на разъяснения вышестоящего суда. В ноябре эта тема была развита в статьях Виктора Жуйкова и Елены Новиковой, а затем и самой Морщаковой в «Ведомостях».

Чем хорош прецедент

Как пишет издание «Ведомости» - «у читателя может возникнуть недоумение: почему споры о прецедентности так обострились? Причина в развитии информационных технологий. Огромное количество судебных решений, содержание которых в прежние времена было бы известно лишь лицам, вовлеченным в разбирательство, стали доступными для быстрого и удобного поиска. Стало можно сравнивать судебные акты по аналогичным делам и выявлять несоответствия между ними. Разнобой в судебной практике, прежде скрытый от глаз, начинает выпирать наружу».

Все более настоятельную необходимость обеспечить единообразие могут удовлетворить только высшие судебные инстанции. Поэтому их «праворазъяснительная» деятельность активизируется, а конкретные решения обретают более отчётливый прецедентный характер. То, что эти решения сами бывают противоречивы, как подчеркивает обозреватель «Коммерсанта» Ольга Плешанова, достойно сожаления, но со временем может быть исправлено.

Конечно, российским судьям еще нужно осваивать технику использования прецедентных решений. В первую очередь, distinguishing (способность находить и оценивать различия между обстоятельствами рассматриваемого дела и предшествующими похожими делами). Нужна публичность особых мнений судей - они хорошо выявляют противоречия и слабости решения суда (то есть большинства судей), привлекают к ним внимание прессы.

ВАС двигается в этом направлении. Его председателю Антону Иванову удалось добиться отмены правила, по которому особые мнения скрывались от участников процесса. Но основное различие между господствующими стилями судебных решений в России и англосаксонских странах сохраняется: у нас правовые проблемы нередко затушёвываются. Суд стремится представить дело так, будто есть одно верное решение - его собственное. Факты и доводы, не укладывающиеся в логику суда, замалчиваются. Но скупое и упрощённое изложение фактов делает текст прецедентного решения бесполезным для будущих дел. Англосаксонский стиль, наоборот, делает акцент на проблемах, их открытом обсуждении. Каждый судья обязан выразить своё мнение в тексте решения, что делает невозможным мнимое единомыслие и затушёвывание проблем.

Международные коммерческие организации не случайно делают выбор в пользу правовых систем стран прецедентного права, особенно Англии и США. Оно обеспечивает правоприменению большую гибкость, стабильность и нюансированность. Там, где твёрдо установлен принцип обязывающего прецедента, предсказуемость судебных решений значительно выше. В условиях модернизации правовая система России крайне нуждается в этих качествах.

Правотворчество - деятельность компетентных субъектов, направленная на издание и совершенствование нормативных актов.

Судебное правотворчество в России существует как особый вид правотворчества, поскольку положения отдельных актов судебной деятельности отвечают всем признакам права: они нормативны, являются формально определенными и гарантированы государством. Результатом судебного правотворчества является создание нового источника права. В то же время в отличие от иных источников, например, законов, акты судебного правотворчества имеют особый, менее формализованный порядок их вступления в силу. После их принятия в окончательной форме, они не нуждаются в чьем-либо дальнейшем одобрении.

Акты судебного правотворчества занимают в системе источников права особое место: с одной стороны, они подчинены закону и потому не могут его изменять или отменять, с другой стороны, могут уточнять смысл закона, что представляется равнозначным изменению самого закона. Сужение или расширение буквального смысла правовой нормы фактически является создание новой правовой нормы.

В России нет судебного прецедента в классическом понимании англо-саксонского права. Это, однако, не означает отсутствие судебного правотворчества в России и таких явлений, как «квази-прецедент» и прецедентообразующее решение. Существование судебного правотворчества в форме судебного прецедента в российском праве невозможно, так как система судоустройства в России не позволяет сформироваться судебному прецеденту в классическом его понимании - для этого требуется иная система судоустройства, качественно иные принципы определения компетенции каждой судебной инстанции.

Судебное правотворчество можно классифицировать следующим образом: по субъектам судебного правотворчества (Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов субъектов РФ; Верховного Суда; судов общей юрисдикции и арбитражных судов, а также мировых судов); по форме (нормативные правовые акты, разъяснения высших судебных органов, нормативные решения (постановления) (согласно такого рода решений нормативные правовые акты, не соответствующие закону или иным правовым актам, могут быть признаны судом недействительными), а также обзоры судебной практики судебными органами и квазипрецедентное право и решения по конкретным делам).

(Иванов Роман Леонидович) В соответствии с российским законодательством суды могут принимать акты правотворчества нормативного характера в виде нормативных правовых актов и (2) нормативных решений.

Нормативными правовыми актами являются , во-первых, постановления Пленумов высших судебных инстанций, содержащие разъяснения по вопросам судебной практики.

Несмотря на то, что «нормативные правовые акты» как термин при характеристике этих постановлений в российском законодательстве не используются, они обладают всеми существенными признаками нормативных правовых актов как с точки зрения их содержания, так и формы. Они закрепляют правила поведения общего характера, являются обязательными для нижестоящих судов, построены в соответствии с правилами юридической техники нормативных правовых актов: разбиты на пункты, имеют преамбулы, причем порою значительные по объему.

Одновременно не вызывают сомнения их подзаконный статус и вспомогательная роль, поскольку они применяются только вместе с истолкованными в них законами, а не помимо них.

Во-вторых, отдельным видом судебных нормативных правовых актов являются принимаемые судами в предусмотренных законом случаях регламенты. В отличие от постановлений Пленумов, регламенты не связаны с обобщением судебной практики, не содержат интерпретационных норм и предназначены для самостоятельного регулирования некоторых вопросов организации и деятельности соответствующих судов, т. е. содержат нормы организационного и процессуального характера. К данному виду судебных нормативных правовых актов судов, узаконенных на федеральном уровне, принадлежат:

1) Регламент Конституционного Суда РФ,

2) Регламент арбитражных судов РФ,

3) Регламент Дисциплинарного судебного присутствия. Им регулируется порядок избрания членов Дисциплинарного судебного присутствия и осуществления Дисциплинарным судебным присутствием своих полномочий по рассмотрению жалоб граждан, судейские полномочия которых досрочно прекращены решением Высшей квалификационной коллегии судей РФ или решением квалификационной коллегии судей субъекта РФ за совершение ими дисциплинарных проступков, на указанные решения квалификационных коллегий судей и обращений Председателя ВС РФ о досрочном прекращении полномочий судей за совершение ими дисциплинарных проступков в тех случаях, когда Высшей квалификационной коллегией судей РФ или квалификационными коллегиями судей субъектов РФ отказано в удовлетворении представлений председателей федеральных судов о прекращении полномочий судей за совершение ими дисциплинарных проступков. К вопросам, регулируемым этим Регламентом, относятся также процедура рассмотрения Дисциплинарным судебным присутствием иных жалоб и обращений, порядок избрания председательствующего в Дисциплинарном судебном присутствии и порядок оглашения решений Дисциплинарного судебного присутствия.

Нормативные решения судов , как и принимаемые ими нормативные правовые акты, также бывают нескольких видов. Первый из них – это нормативные решения, не являющиеся прецедентами. К ним относятся:

1) Решения органов конституционного правосудия, рассматривающих конституционность подведомственных им правовых актов, содержащие сформулированные судами интерпретационные нормы в форме правовых позиций. Ими являются постановления КС РФ и постановления органов конституционного (уставного) правосудия субъектов РФ.

2) Решения нормативного характера, принимаемые судами общей юрисдикции и арбитражными судами при признании подведомственных им нормативных правовых актов недействующими.

3) Решения конституционных (уставных) судов, специально посвященные толкованию соответствующих конституций (уставов). На федеральном уровне данное полномочие Конституционного Суда закреплено в ч. 5 ст. 125 Конституции РФ, на региональном уровне – в соответствующих законах субъектов РФ.

Отличия нормативных судебных решений, не являющихся прецедентами, от судебных нормативных правовых актов проявляются в том, что они: выносятся в результате рассмотрения конкретного юридического дела, а не обобщения судебной практики; принимаются по правилам судопроизводства, которые в ряде случаев предусматривают возможность их обжалования ещё до вступления в силу; оформляются как судебные решения; адресованы не только неперсонифицированному кругу лиц, но и конкретным субъектам; вступают в силу после истечения срока на их обжалование, либо после отказа вышестоящей судебной инстанции в удовлетворении жало- бы, или с момента провозглашения, т. е. ранее их официального опубликования. Кроме того, после вступления в силу в них не могут быть внесены изменения и они не могут быть признаны недействующими, что с некоторыми нормативными правовыми актами суда периодически происходит.

Вторым видом нормативных решений российских судов являются судебные прецеденты.

В России нет судебного прецедента в классическом понимании англо-саксонского права. Это, однако, не означает отсутствие судебного правотворчества в России и таких явлений, как «квази-прецедент» и прецедентообразующее решение. Существование судебного правотворчества в форме судебного прецеден­та в российском праве невозможно, так как система судоустройства в России не позволяет сформироваться судебному прецеденту в классическом его понимании - для этого требуется иная сие-тема судоустройства, качественно иные принципы определения компетенции каждой судебной инстанции.

Понятие и содержание судебного правотворчества

Определение 1

Судебное правотворчество – выработка, изменение, отмена правовых норм судами в рамках осуществления ими правосудия, как специальной процедуры.

Осуществляя правосудие, как основную задачу своей деятельности, судебная власть одновременно стремится к решению возникающих между субъектами правоотношений социальных конфликтов. Таким образом, правотворчество судебной власти имеет вспомогательной по отношению к её основной функции порядок. Судья, рассматривая дело, оценивает имеется ли потребность в регулировании возникших правоотношений при помощи судебного прецедента.

• издание судебного прецедента;
• интерпретация правоприменительной практики.

В основе судебного правотворчества лежит не субъективное мнение судьи, а имеющиеся правовые нормы. Акт судебного правотворчества не может противоречить закону. Исключение составляет решение Конституционного суда, рассматривающего насколько положения отдельных законов соответствуют положениям Конституции. В том случае, если Конституционный суд выявить противоречия, то своим Постановлением он может обязать законодателя внести изменения в нормативный акт.

Субъекты судебного правотворчества – судьи высших судебных органов: Верховного и Конституционного судов РФ.

Признаки судебного правотворчества

Замечание 1

Судебное правотворчество не является самостоятельной формой, его акты – дополнительный результат главной функции судебной власти – правосудия.

Данный вид правотворчества не имеет специальной процессуальной формы, так как осуществляется непосредственно в рамках судебной процедуры, привязано к ней. Это отличает судебное правотворчество от законодательного. Так как для органов законодательной власти правотворчество является базовой и независимой функцией.

Следующий признак судебного правотворчества – обусловленность характером рассматриваемого судебного спора. В отличие от абстрактных обобщенных законодательных норм, нормы, формируемые судебным правотворчеством, более конкретны и неразрывно связаны с правоотношениями в рамках определенной категории дел.

Признаком судебного правотворчества является его ограниченность со стороны законодательных норм, так как предписания нормативных правовых актов безусловны для судов.

Процесс правотворчества инициируется не самим судом, а сторонами, участвующими в судебном разбирательстве, которые таким образом стремятся к разрешению существующего правового конфликта. Поводом к возникновению потребности в судебном правотворчестве является недостаточная проработанность законов, наличие пробелов. Наличие недостаточной ясности закона может выявиться уже в ходе рассмотрения дела и суд вынужден творить право. Таким образом, характерным признаком судебного правотворчества является его спонтанный характер, отсутствие системы.

Способы осуществления судебного правотворчества:

• интерпретация;
• конкретизация терминов;
• уточнение понятий;
• применение аналогии закона и права.

В условиях, когда положения нормативного акта противоречат предписаниям закона большей юридической силы, суд может использовать инструмент редактирования правового акта. Это право есть у Конституционного суда, осуществляющего функцию судебного нормоконтроля.

Формы судебного правотворчества:

• постановления высших судов;
• постановления пленумов Верховного Суда;
• решения о признании нормативных актов недействительными;
• надзорные акты высших судебных органов;
• постановления конституционных судов регионов.

ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА, КОНСТИТУЦИОННОЕ, МУНИЦИПАЛЬНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО

Вестник Омского университета. Серия «Право»! 2010. № 4 (25). С. 6-19.

СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ИСТОЧНИКИ РОССИЙСКОГО ПРАВА

JUDICIAL LAWMAKING IN RUSSIAN FEDERATION AND THE SOURCE OF RUSSIAN LAW

Р.Л. ИВАНОВ (R.L. IVANOV)

Рассматривается правотворческая деятельность судов Российской Федерации и ее основные результаты: нормативные правовые акты и нормативные судебные решения. Затрагивается проблема судебных правовых обычаев.

Ключевые слова: судебная практика, судебное правотворчество, нормативные акты, нормативные решения суда, судебные обычаи, источник права, принцип разделения властей.

The article considers judicial practice in Russian Federation as a source of law and its results: normative acts and normative judicial acts. Also touch the problem of judicial juridical customs.

Key words: judicial practice, judicial lawmaking, normative acts, normative judicial acts, judicial juridical customs, source of law, principle of division of authorities.

Самостоятельность судебной ветви власти является одним из требований принципа разделения властей. В нашей стране этот принцип был впервые официально провозглашен в пункте 13 «Декларации о государственном суверенитете Российской Советской Федеративной Социалистической Республики»] принятой 12 июня 1990 г. на Первом съезде народных депутатов РСФСР , но свое конституционное закрепление (с определенными ограничениями) он получил лишь в 1992 г. . Формально ограничения на полномасштабную его реализацию, до отмены которых самостоятельность судебной власти продолжала оставаться в значительной мере декларативной, были устранены лишь вступлением в силу действующей федеральной Конституции .

Однако снятие указанных ограничений не означает, что судебная власть в Российской Федерации действительно стала по-настоящему самостоятельным звеном государственного аппарата, поскольку еще окончательно не преодолены не только складывавшиеся десятилетиями проблемы практического плана (недостаток высококвалифицированных кадров судей, еще оставляющее желать лучшего материально-техническое обеспечение деятельности судов и т. п.), но и ошибочные стереотипы научного правосознания при оценке им полномочий российского суда. Один из них связан с ответом на вопрос о возможности и законности существования в нашей стране судебного правотворчества. Именно эта проблема рассматривается в настоящей статье, поскольку

© Иванов Р. Л., 2010 б

исполнительно-распорядительные полномочия суда в силу их очевидности сомнений не вызывают. К ним относятся, например, утверждение места постоянного пребывания федеральных арбитражных судов округов, а также формирование президиумов федеральных арбитражных судов округов и арбитражных судов субъектов Российской Федерации, осуществляемое Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ , определение вышестоящими судами общей юрисдикции времени начала работы созданных или реорганизованных федеральными законами судов и т. д. Действительно, судебная система □ это система иерархическая. Как и любая система этого вида, она нуждается в управлении, которое, в силу самостоятельности судебной ветви власти, реализуется ее собственными компонентами

□ вышестоящими судами. Поэтому исполнительно-распорядительная компетенция судов общей юрисдикции и арбитражных судов получила закрепление в федеральном законодательстве.

Может ли российский суд, помимо исполнительно-распорядительных полномочий, обладать еще и некоторыми правотворческими или это противоречит принципу разделения властей? В отечественной науке сформировалось два варианта ответа на данный вопрос. Согласно первому из них, сформулированному еще в советский период, когда идея разделения властей рассматривалась как чуждая нашей политической системе, суды должны заниматься только отправлением правосудия, а потому правотворческая деятельность для них принципиально невозможна . По мнению сторонников этой позиции, роль судов в правообразовании заключается лишь в выработке судебной практикой лишенных общеобязательности моделей будущих юридических норм, некоего «йредправа» которое может быть воспринято подлинными субъектами правотворчества и зафиксировано в принимаемых ими нормативных правовых актах .

Второй вариант ответа содержит противоположной вывод. В соответствии с ним суды не смогут воспрепятствовать несоразмерному усилению законодательной и (или) исполнительной ветвей власти, если они не будут наделены правотворческими полно-

мочиями в объеме, который позволит обеспечить действенный контроль за законностью и обоснованностью решений, принимаемых данными ветвями государственной власти. Именно эта позиция получила свое отражение в современной российской правовой системе, в которой суды не только отправляют правосудие, но в необходимых случаях осуществляют также и правотворческую функцию.

Обращает на себя внимание то, что при ведении дискуссии сторонниками каждого из названных подходов допускается общая методологическая ошибка, которая состоит в подмене проблемы судебного правотворчества близким к нему, но вполне самостоятельным вопросом о судебной практике как источнике права. Эта подмена, с одной стороны, без необходимости усложняет дискуссию, поскольку достаточно определенное в юридической теории понятие Сйравотворче-ство □ заменяется многозначной категорией СЪудебная практика» а понятие «кт правотворчества» □ расплывчатой по содержанию категорией «источники права» .

Действительно, под судебной практикой подразумеваются различные явления. Наиболее часто в их ряду упоминаются:

1) деятельность судов, в процессе которой формируются общие, типичные модели разрешения однородных, повторяющихся ситуаций: а) при отправлении правосудия многими независимыми друг от друга судами ; б) при разрешении конкретных дел вышестоящими судами ; в) при обобщении решений по конкретным делам высшими судебными инстанциями ;

2) результаты этой деятельности в виде:

а) совокупности однотипных, единообразных, повторяющихся решений по конкретным делам (судебных правовых обычаев) ; б) решений по конкретным делам, обязательных для нижестоящих судов при рассмотрении ими аналогичных дел («обязательных прецедентов^ ; в) решений по конкретным делам, не обладающих обязательностью при рассмотрении нижестоящими судами аналогичных дел, но систематически используемых ими («убеждающие прецеденты^ ; г) руководящих разъяснений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, а также постановле-

ний Конституционного Суда РФ, принятых в порядке нормоконтроля и толкования российской Конституции ;

3) единство судебной деятельности по осуществлению правосудия и опыта этой деятельности (его результатов), объективированного в форме судебных решений, вступивших в законную силу .

Источники права могут истолковываться как:

1) официальные формы выражения правовых норм, действующих в данном государстве («формальные» «формально-юридические Ц «вторичные» источники права) ;

2) причины возникновения правовых норм, «социальные истоки» права □ материальные, социально-психологические, политические, нравственные факторы, оказывающие постоянное влияние на процессы право-образования и предопределяющие их содержание («первичные» источники права, источники права в материальном смысле) ;

3) источники познания права данной эпохи (нормативный правовой материал, мемуары, речи судебных деятелей, данные археологии и этнографии и т. п. («источники правоведения^ ;

4) нормативная правовая основа, из которой развилось последующее законодательство (т. е. предшествующее ему законодательство) ;

5) правосознание, воля господствующего класса как разновидность «вторичных» источников права ;

7) индивидуальные правовые акты (договоры) ;

8) правотворческие органы государственной власти ;

9) юридические нормы и принципы как источники субъективных прав и т. д.

Поскольку участники дискуссии о судебной практике как источнике права в Российской Федерации придерживаются различных взглядов как на саму судебную практику, так и на источники права (причем их позиция по этим вопросам порою бывает неясной, логически противоречивой), постольку дополнительные сложности для установ-

ления предмета дискуссии и оценки ее результатов неизбежны.

В то же время многозначность рассматриваемых понятий всегда позволяет обнаружить такое их сочетание, которое однозначно свидетельствует о судебной практике как источнике права или об отсутствии у нее такого качества. Например, вполне очевидно, что, рассматривая первичные источники права, мы всегда в их числе обнаружим и судебную практику, понимаемую как деятельность судов, влияющую на содержание принимаемых или изменяемых иным субъектом (парламентом, правительством и т. п.) норм. Но коль скоро такая деятельность не связана с созданием судами официальных письменных документов (прецедентов и иных нормативных решений, судебных нормативных правовых актов), то источником права в формальном смысле она не будет. В итоге дискуссия, в которой постановка данного вопроса требует однозначного ответа, становится бессмысленной □ такой ответ при оперировании многозначными категориями в принципе не возможен, хотя именно он и является целью спорящих сторон. Поэтому вместо понятий «Судебная практика» и «источники права» мы в дальнейшем будет использовать адекватные рассматриваемой теме более определенные категории «Судебное правотворчество □ и «&кты судебного правотворчества» Под судебным правотворчеством нами понимается деятельность уполномоченных на то судов по созданию, изменению и прекращению действия юридических норм, а акты судебного правотворчества рассматриваются как результаты этой деятельности в виде официальных документов, принимаемых судами и фиксирующих результаты их правотворчества.

Судебное правотворчество в Российской Федерации на федеральном уровне предусмотрено Конституцией РФ, федеральными конституционными и обыкновенными законами. Так, полномочия Конституционного Суда РФ по созданию и прекращению действия норм права закреплены частью 5 статьи 125 (полномочие по созданию интерпретационных правовых норм путем толкования Конституции РФ) и частью 6 статьи 125 (полномочие по признанию утратившими силу правовых актов нормативного характе-

ра или их отдельных положений, признанных неконституционными) российского Основного Закона. Полномочия Конституционного Суда по созданию юридических норм предусмотрены также пунктом 3 абзаца 3 статьи 21 Федерального конституционного закона от

21.07.1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (принятие Регламента Конституционного Суда), а полномочие по их изменению □ статьей 73 этого закона (возможность принятия решения об изменении правовых норм, содержащих ранее сформулированную Конституционным Судом правовую позицию).

Полномочия Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ по принятию интерпретационных правовых норм установлены статьями 126 и 127 Конституции РФ. Кроме того, возможность создания Высшим Арбитражным Судом норм права закреплена частью 5 статьи 23 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации Ц пунктами 1, 9 части 1 и частью 2 статьи 13 Федерального конституционного закона от 20.04.1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» (полномочия по принятию интерпретационных норм и Регламента арбитражных судов), а полномочие по прекращению их действия □ пунктом 2 части 2 и частью 5 статьи 195 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Полномочия Верховного Суда РФ по принятию интерпретационных норм предусмотрены частью 5 статьи 19 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» и статьей 56 Закона РСФСР от 08.07.1981 г. «О судоустройстве РСФСР» а полномочия по прекращению их действия □ частями 2, 3 статьи 253 Гражданского процессуального кодекса РФ.

Полномочие Дисциплинарного судебного присутствия по принятию норм права закреплено статьей 5 Федерального конституционного закона от 09.11.2009 г. № 4-ФКЗ «О Дисциплинарном судебном присутствии» (принятие Регламента Дисциплинарного судебного присутствия).

Приведенные примеры свидетельствуют о том, что судебное правотворчество в Российской Федерации осуществляется на основе федеральной Конституции и федеральных

законов, а потому утверждения о том, что оно в нашем законодательстве не предусмотрено , не соответствуют действительности.

Какое место занимают акты судебного правотворчества в системе формальных источников российского права, общепризнанными элементами которой являются нормативные правовые акты, нормативные правовые договоры и юридические обычаи? Данная проблема осложняется тем, что наряду с вышеуказанными к числу самостоятельных источников права порою причисляют юридическую доктрину , общепризнанные нормы и принципы международного права , а также судебную практику . Поэтому ответ на поставленный вопрос следует начать с оценки взглядов, расширяющих элементный состав данной системы.

Представляется, что некоторые из этих взглядов являются неверными по существу, а некоторые □ некорректными из-за неопределенного объема используемых ими понятий. Так, безусловно, ошибочно отнесение к числу формальных (формально-юридических, вторичных) источников права юридической доктрины, поскольку она не является официальной формой закрепления правовых норм, а представляет совокупность устоявшихся, получивших широкое признание в теоретической и практической юриспруденции, взглядов о праве. Эти взгляды находят свое воплощение в правотворчестве в качестве теоретического фундамента принимаемых (изменяемых и т. д.) правовых норм, а не в виде его итога □ официального письменного акта-документа, фиксирующего общеобязательные правила. Кроме того, они во многом предопределяют результаты толкования норм права при их реализации, а также способствуют или препятствуют официальному признанию сложившихся обычаев в качестве юридических. Поэтому правовая доктрина выступает одним из первичных источников права □ его идеологическим истоком, а не способом официального выражения и существования нормативных предписаний. По существу она не что иное, как вид правового сознания. Для того чтобы доктринальные установки превратились в правовые нормы, стали общедоступными и общеобязательными, они должны быть закреплены в формальных источниках □ нормативных право-

вых актах, договорах и т. д. Из этого следует, что доктрина как таковая формальным источником права быть не может, а потому располагать ее в одном ряду с формальноюридическими, вторичными источниками □ значит впадать в заблуждение, совершать логическую ошибку, именуемую подменой понятий. Эта ошибка состоит в том, что понятие «источник права в формальном смысле (вторичный источник)» заменяется понятием «источник права в идеологическом смысле (первичный источник)» .

Общепризнанные нормы и принципы международного права тоже нельзя признать формальными источниками российского права. Они, как и юридическая доктрина, выступают идеологической основой отечественных правовых норм □ руководящими идеями, определяющими их содержание. Но чтобы получить статус общепризнанных и реализовать функцию идеологического источника, они должны быть зафиксированы в соответствующих формальных источниках международного права □ международных договорах, обычаях, судебных прецедентах .

Не является формальным источником права и судебная практика. Самостоятельным способом закрепления и существования юридических норм она могла бы считаться только в том случае, если бы в качестве официальной формы их «местонахождения» она отличалась от нормативных правовых актов, нормативных правовых договоров, судебных прецедентов и иных нормативных решений суда, а также от правовых обычаев. Однако этого не наблюдается и тогда, когда данная категория используется в значении «вторичный источник права» для ее характеристики применяются уже существующие формальные источники, а не какие-либо новые их виды. Поэтому место для актов судебного правотворчества необходимо искать в реально существующей, а не в иллюзорной системе, представленной нормативными правовыми актами, нормативными решениями суда, нормативными правовыми договорами и правовыми обычаями. Актами правотворчества в указанной системе являются только первые три вида формальных источников . По нашему мнению, в современной российской правовой системе одна часть актов судебного правотворчества в качестве само-

стоятельного вида входит в число нормативных правовых актов, а другая часть является нормативными решениями суда.

К нормативным правовым актам, созданным в результате правотворческой деятельности судов, относятся: а) судебные регламенты и б) постановления Пленумов высших судебных инстанций, содержащие разъяснения по вопросам, связанным с применением судами законодательства и иных формальных источников права. Судебные регламенты выступают нормативными правовыми актами в их классическом виде: они не являются результатом рассмотрения конкретных юридических дел или обобщения судебной практики, предназначены для регулирования правоотношений организационного и процессуального характера по вопросам, прямо отнесенным к компетенции судов федеральными и региональными законами . Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, в том числе принятые ими совместно, издаются, как правило, для разъяснения вопросов судебной практики . Их специфика проявляется в том, что в отличие от регламентов они содержат в основном интерпретационные нормы, а потому применяются лишь вместе с истолкованными правовыми актами .

Хотя ни судебные регламенты, ни указанные постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в законодательстве нормативными правовыми актами не называются, это вовсе не означает, что они не являются таковыми . Эти акты судебного правотворчества обладают всеми существенными признаками нормативных правовых актов: принимаются в одностороннем порядке уполномоченными на то органами, закрепляют правила поведения общего характера, обязательны для их адресатов, построены в соответствии с требованиями юридической техники нормативных правовых актов. Их общей характерной чертой является и то, что они выступают особым видом подзаконных актов , поскольку их статус может регулироваться только законом (федеральным или региональным) и никаким иным нормативным правовым актам они иерархически не подчинены .

Нормативные решения российских судов как источники отечественного права представлены: а) решениями (постановлениями) конституционных (уставных) судов о толковании соответствующих конституций (уставов), б) решениями (постановлениями и определениями) конституционных (уставных) судов, содержащими интерпретационные нормы в форме правовых позиций и оперативные нормы, которые приняты в порядке конституционного (уставного) контроля подведомственных им правовых актов нормативного характера, а также аналогичными им решениями, принятыми в порядке нормоконтроля судами общей юрисдикции и арбитражными судами; в) интерпретационными судебными прецедентами, создаваемыми Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ.

Два первых вида нормативных решений суда объединяет то, что они, с одной стороны, не являются нормативными правовыми актами, а с другой □ не принадлежат к числу судебных прецедентов. Их отличие от нормативных правовых актов заключается в том, что они:

1. Принимаются в соответствии с судебной процедурой, а потому предмет их регулирования жестко ограничен содержанием обращения (искового заявления и т. д.) в суд и не может быть судом самостоятельно расширен. При принятии нормативных правовых актов такое ограничение отсутствует, поскольку субъекты правотворчества могут изменять предмет правового регулирования в процессе их принятия, если сочтут это необходимым. Единственным ограничением при этом будет только требование не выходить за рамки правотворческой компетенции.

2. Оформляются и вступают в силу как судебные решения, т. е. их построение осуществляется в соответствии с правилами юридической техники судебных решений (они содержат вводную, описательную, мотивировочную и резолютивную части), а сами они до вступления в силу могут быть обжалованы в вышестоящую судебную инстанцию (если таковая существует). Кроме того, они вступают в силу и могут применяться еще до момента их официального опубликования, что для нормативных правовых актов, затрагивающих права, свободы и

обязанности человека и гражданина, в соответствии с частью 3 статьи 15 Конституции РФ невозможно.

3. Не отменяются и не признаются утратившими силу, в них не могут быть внесены изменения, хотя действие некоторых из них при определенных обстоятельствах может быть изменено последующими нормативными судебными решениями .

Отличия данных нормативных решений суда от судебных прецедентов проявляются в том, что они, во-первых, не связаны с фактическими обстоятельствами, послужившими причинами обращения в суд (с наличием или отсутствием спора о праве, решение по которому было принято или должно быть принято на основе оспариваемых норм), поскольку решают только вопросы права и не оценивают иные связанные с ними обстоятельства. В связи с этим они являются только актами правотворчества и не выполняют функции правоприменительных актов. Их главная цель

□ нормативно урегулировать все правоотношения, связанные с предметом судебного рассмотрения, а не только то, участниками которого являются заявители. В судебных прецедентах оценка уникальных фактических обстоятельств рассматриваемых дел всегда неразрывно связана с установленными этими прецедентами нормами. Последние являются своеобразным «побочным продуктом» правоприменительной судебной деятельности, поскольку главная цель суда здесь заключается именно в разрешении конкретного дела, а не в нормативном регулировании всех последующих аналогичных дел. Поэтому судебный прецедент одновременно выполняет и функцию правоприменительного акта, и функцию акта правотворчества .

Во-вторых, нормативные решения суда, не являющиеся прецедентами, могут содержать оперативные нормы, определяющие порядок вступления этих решений в силу, отличающийся от общего порядка. Такие нормы, в частности, встречаются в постановлениях Конституционного Суда РФ. Судебные прецеденты вступают в силу по общим правилам для всех судебных решений.

В-третьих, нормативные решения суда, если в них отсутствуют оперативные нормы, содержат лишь общие интерпретационные правила, поэтому они, равно как и руково-

дящие постановления высших судебных инстанций, могут применяться лишь вместе с интерпретированными правовыми актами, а не самостоятельно. Среди судебных прецедентов распространены не только интерпретационные, но и креативные, т. е. такие, которые устанавливают новые нормы права, а не истолковывают уже существующие .

Самостоятельным видом нормативных судебных решений являются судебные прецеденты. В числе источников российского права они появились совсем недавно. Нормативные судебные акты, которые до этого момента в литературе именовали или продолжают и сейчас ошибочно именовать прецедентами , в действительности представляют собой судебные нормативные правовые акты (руководящие постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ) либо нормативные решения суда, не являющиеся прецедентами. Легализация судебного прецедента как формального источника права была осуществлена Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.02.2008 № 14 «О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 № 17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам» . Согласно пункту 5.1 данного Постановления, интерпретационные прецедентные нормы, сформулированные в процессе толкования положений российского законодательства, могут создаваться Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ при рассмотрении конкретного дела в порядке надзора. Эти нормы, закрепленные в соответствующем постановлении Президиума, являются обязательными при рассмотрении подобных дел судами апелляционной или кассационной инстанции. В итоге судебный прецедент как решение российского суда по конкретному делу, установившее правила, обязательные при рассмотрении судами аналогичных дел в будущем, стал формальным источником отечественного права наряду с нормативными правовыми актами суда и нормативными судебными решениями, не являющимися прецедентами.

Помимо создания нормативных актов правотворчества, российские суды причастны к формированию и такого вторичного источника права, как правовой обычай. Несмотря на то, что в советской юриспруденции его наличие в нашей правовой системе связывалось лишь с первыми годами существования советской власти, а в последующем

□ с необходимостью регулирования некоторых гражданско-правовых отношений в сфере торгового мореплавания, они фактически существовали в ней всегда, получив широкое распространение именно в деятельности судов. Конечно, такой вывод противоречит существующей юридической доктрине и, на первый взгляд, не соответствует советскому законодательству. Однако традиционная доктрина, во многом воспроизводящая идеологические штампы и заблуждения «времен социализма» в этой части является не чем иным, как научным заблуждением, поскольку советское законодательство вовсе не препятствовало функционированию правовых обычаев, формировавшихся в процессе отправления правосудия.

Вообще, вопрос о существовании судебных юридических обычаев для отечественной юриспруденции новым не является. О наличии данной разновидности обычного права писал, например, Е.Н. Трубецкой, когда отмечал, что «частью путем прецедента, частью путем обычая судебная практика несомненно создает новые нормы в дополнение к закону» . Мнение о судебной практике как об особом виде обычного права относил к числу господствующих в юридической науке Л.И. Петражицкий . Возможность существования судебных правовых обычаев фактически признавал Я.М. Магазинер, выделявший «обычную практику данного учреждения Ц особенностью которой по сравнению с «классическими» правовыми обычаями он считал лишь то, что «Ьна управляет не действиями граждан вообще, а специально

□ органов власти» . Лишь позднее, с утверждением в советском правоведении идеи о том, что практически единственным источником норм отечественного права может являться только нормативный правовой акт, а юридический обычай для современных развитых правовых систем □ это архаизм, не имеющий для своего существования реаль-

ных оснований, мысль о наличии в нашей правовой системе судебных юридических обычаев, равно как и любых иных видов обычного права, стала считаться фактически антинаучной. Вместе с тем, советское законодательство, не признававшее судебный прецедент источником права, но узаконившее правотворчество высших судебных инстанций Союза ССР и союзных республик в форме издания нормативных правовых актов

□ руководящих разъяснений их Пленумов, давало возможность развитию судебного обычного права в виде «Лравоположений судебной практики» выработанных в результате единообразного решения судами определенных категорий дел. Вплоть до официального их закрепления в указанных руководящих разъяснениях эти правоположения оставались юридическими обычаями, систематически воплощавшимися в конкретных актах правосудия и официально признанными верховными судами СССР и республик в его составе, которые подтверждали их обязательность, отказываясь изменять принятые на их основе судебные решения или изменяя (отменяя) те решения судов, которые с этими обычными нормами расходились. Кроме того, позиция высших судебных инстанций о необходимости использования норм этих обычаев находила отражение и в подготавливаемых ими обзорах судебной практики.

Объективными причинами, обусловившими постоянное воспроизводство судебных обычаев, являются, во-первых, наличие в позитивном праве относительно определенных норм и пробелов, требующих от судов таких решений, которыми устранялась бы существующая неопределенность нормативного правового регулирования или восполнялось его отсутствие, т. е. решений творческих, содержащих в себе юридическую новизну. Во-вторых, потребность в создании единообразной судебной практики по однородным, схожим делам, без которой принципы единства законности и справедливости правосудия реализовать невозможно. Нормативная конкретизация относительно определенных норм и восполнение пробелов в позитивном праве с помощью письменных источников права (актов правотворчества), как правило, запаздывает. Кроме того, у субъекта правотворчества, принявшего относительно опре-

деленную норму, могут просто отсутствовать удовлетворительные варианты конкретизации в момент ее принятия. Поэтому он рассчитывает, что эти варианты будут «нащупаны » выработаны эмпирическим путем «коллективным разумом» правоприменителей □ судов. Последние не только вырабатывают образцы конкретизации относительно определенных норм и осуществляют их апробацию, но и придают им посредством судебного обычая общеобязательный характер. Только судебный обычай в отсутствие иных формальных источников права способен обеспечить единообразие в применении таких норм. Аналогичным образом обстоит дело и с обычаями, формирующимися при преодолении судами однотипных пробелов.

В чем состоят особенности судебных обычаев при сравнении их с иными видами обычного права? Во-первых, это особые, изначально известные субъекты, деятельность которых формирует обычай □ суды. Их решениями по однородным делам спонтанно вырабатывается определенный вариант разрешения однотипных ситуаций, альтернатива которому в писаных источниках права отсутствует. Существование такого варианта осознается судьями в качестве образца, которому нужно следовать при разрешении дел данной категории в силу его адекватности потребностям правового регулирования, которая подтверждается как постоянством воплощения на практике, так и позицией вышестоящих судов. Эти суды не только не препятствуют существованию данного обычая, но и стимулируют, поддерживают его действие в своих кассационных или надзорных решениях либо в официально утвержденных ими обзорах судебной практики. В дальнейшем нормы судебных правовых обычаев могут быть восприняты иными письменными источниками права (актами правотворчества), в том числе и теми, которые создаются самими судами. Например, при закреплении этих норм в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ или Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, обобщающих обычную судебную практику, в судебных прецедентах или иных нормативных решениях, созданных высшими судебными инстанциями. Но до тех пор, пока этого не произошло, они являются самостоятельными вторичными источниками юридических норм.

Во-вторых, область действия судебных правовых обычаев ограничивается сферой отправления правосудия.

В-третьих, эти обычаи всегда являются итогом правоприменительной деятельности. Иные правовые обычаи могут формироваться вне сферы правоприменения.

В-четвертых, в отличие от большинства юридических обычаев, имеющих локальный территориальный характер, судебные обычаи действуют в масштабе всего государства, так как применяются всей судебной системой.

Судебные юридические обычаи в российской правовой системе выполняют роль вспомогательных, субсидиарных источников права, которые не должны противоречить нормативным актам правотворчества. Однако это обстоятельство не умаляет их значения, поскольку они способствуют выработке и проведению в жизнь единой линии в правоприменительной деятельности судов.

1. Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. □ 1990.

□ № 2. □ Ст. 22.

2. Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. □ 1992.

□ № 20. □ Ст. 1084.

3. Напомним, что до этого момента самостоятельность и независимость исполнительной и судебной ветвей власти были юридически (и фактически) ограничены абзацем 2 ст. 104 Конституции Российской Федерации, гласившим, что Съезд народных депутатов РФ правомочен принять к своему рассмотрению и решить любой вопрос, отнесенный к ведению Российской Федерации.

4. См. подпункты 6, 8 пункта 1 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. П1995. □ № 18. □ Ст. 1589.

5. Так, в соответствии с федеральными законами о создании (преобразовании) судов общей юрисдикции, решение о дне начала деятельности созданных (преобразованных) судов принимают Пленум Верховного Суда РФ

(см., например, ч. 4 ст. 2 Федерального закона от 13.02.2008 г. № 4-ФЗ «О преобразовании судов общей юрисдикции Камчатской области и Корякского автономного округа в связи с образованием Камчатского края» // Собрание законодательства РФ. □ 2008. □ № 7. □ Ст. 544; ч. 4 ст. 2 Федерального закона от

14.03.2009 г. № 33-ФЗ «О преобразовании судов общей юрисдикции Читинской области и Агинского Бурятского автономного округа в связи с образованием Забайкальского края» // Собрание законодательства РФ. □ 2009. □ № 11. □ Ст. 1262) или президиум суда субъекта Российской Федерации (см., например, ч. 4 ст. 2 Федерального закона от

14.02.2009 г. № 24-ФЗ «О создании Красно-сулинского районного суда Ростовской области и упразднении некоторых районных судов Ростовской области» // Собрание законодательства РФ. □ 2009. □ № 7. □ Ст. 792;

ч. 3 ст. 2 Федерального закона от 14.07.2008 г. № 109-ФЗ «О преобразовании судов общей юрисдикции Иркутской области и Усть-Ордынского Бурятского автономного округа в связи с образованием Иркутской области» // Собрание законодательства РФ. □

2008. □ № 29. □ Ч. 1. □ Ст. 3409; ч. 4 ст. 2 Федерального закона от 09.03.2010 г. № 23-ФЗ «О создании и упразднении некоторых районных (городских) судов Смоленской области» // Российская газета. □ 2010. □ 12 марта;

ч. 4 ст. 2 Федерального закона от

05.04.2010 г. № 53-ФЗ «О создании Горномарийского районного суда и упразднении городского и некоторых районных судов Республики Марий Эл» // Российская газета. □ 2010. □ 7 апреля и др.).

6. См., например: Марксистско-ленинская общая теория государства и права: Социалистическое право. □ М. : Юрид. лит., 1973. □ С. 325; Теория государства и права / под ред. А. И. Денисова. □ М. : Юрид. лит., 1980. □ С. 66. Даже тогда, когда правотворчество Пленума Верховного Суда СССР все же признавалось, оно оценивалось как деятельность, «которую в принципе юрисдикционные органы осуществлять не должны» (Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. □ М. : Юрид. лит., 1981. □ Т. 1. □ С. 343.). Эта идея разделяется многими учеными и сегодня (см.: Нерсе-сянц В. С. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. □ М. : Юристъ, 2000. □ С. 108; Черданцев А. Ф. Толкование права и договора: учеб. пособие для вузов. □ М. : ЮНИТИ-ДАНА, 2003. □ С. 297; Молча-

нов В. В. Источники гражданского процессуального права: история и современность // Источники российского гражданского права: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. :

Норма, 2005. □ С. 266-277). Такое понимание принципа разделения властей логически неизбежно должно приводить и к отрицанию правотворческих полномочий у органов исполнительной власти. Однако никто из противников судебного правотворчества этого почему-то не делает.

7. Алексеев С. С. Общая теория права. □ Т. 1. □ С. 344, 351«В52. В последующем С.С. Алексеев пересмотрел свое негативное отношение к судебному правотворчеству (см.: Его же. Восхождение к праву. Поиски и решения. □ М. : НОРМА, 2001. □ С. 312-315). Однако влияние стереотипа, отрицающего правотворческие полномочия у российских судов, столь сильно, что даже те исследователи, которые признают судебное правотворчество, делают это порою с такими оговорками, которые превращают это признание в нечто эфемерное. Например, В.В. Джура, с одной стороны, утверждает, что судебное правотворчество в Российской Федерации существует, а с другой □ видит его не в установлении (изменении, прекращении действия) судами правовых норм, а лишь в «Создании единообразного подхода к рассмотрению некоторых категорий дел»] Поэтому она полагает, что акты судебного правотворчества занимают «промежуточное положение между нормативными правовыми актами и интерпретационными актами» (см.: Джура В. В. Правовые акты органов судебной власти: ав-тореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ Омск,

2009. □ С. 11, 20.). Последовательное развитие этой идеи приводит к выводу о том, что судебное правотворчество юридических норм в принципе не порождает, а интерпретационные акты могут быть только казуальными.

8. На содержательную неопределенность, многозначность термина «источник права» отечественные юристы обратили внимание давно. Так, еще в начале прошлого века В.Ф. Та-рановский писал, что «многообразие значения «источников права □ и необходимость оговаривать специальный смысл формального источника права свидетельствует о том, что этот старинный термин не особенно удачен » Поэтому ученый считал заслуживающим внимания предложение о его замене термином «нормативный факт», введенным в научный оборот Л.И. Петражицким (Тара-новский Ф. В. Энциклопедия права. □ СПб. : Лань, 2001. □ С. 172).

9. Алексеев С. С. Общая теория права. □ Т. 1. □ С. 342.

10. Его же. Восхождение к праву. Поиски и решения. □ С. 313«В14.

11. Суханов Е. А. // Источники российского гражданского права: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. : Норма, 2005. □ С. 94.

12. Алексеев С. С. Общая теория права. □ Т. 1. □ С. 342СВ51; Гражданское право: учебник / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. □ 2-е изд., перераб. и доп. □ М. : Проспект, 1997. □ С. 36; Мадъярова А. В. «Прецедентное право □ в России: проблемный комментарий к законодательству и судебной практике (на примере регулирования экономических отношений). □ Доступ из справочно-правовой системы «Кон-сультантПлюс □ Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судебное право. □ М. : ТК Велби; Проспект, 2007. □ С. 101.

13. Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. □ С. 192П193; Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судебное право. □ С. 99.

14. Молчанов В. В. Источники гражданского процессуального права: история и современность. □ С. 257.

15. Мицкевич А. В. Формы выражения, или источники, права // Общая теория государства и права: академический курс: в 3 т. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ 3-е изд., перераб. и доп. □ Т. 2. Право. □ М. : Норма, 2007. □ С. 285С286.

16. Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судебное право. □ С. 101; Сырых В. М. Логические основания общей теории права. □ Т. 1. Элементный состав. □ 2-е изд., стер. □ М. : ЗАО «Юстицинформ» 2004. □ С. 119.

17. Марченко М. Н. Теоретические проблемы источников современного российского права // Источники российского права: вопросы теории и истории: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. : Норма, 2005. □ С. 8; Мицкевич А. В. Формы выражения, или источники, права. □ С. 264; Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства // Магазинер Я. М. Избранные труды по общей теории права. □ СПб. : Юридический центр Пресс, 2006. □ С. 69.

18. Марченко М. Н. Теоретические проблемы источников современного российского права.

□ С. 8; Мицкевич А. В. Формы выражения, или источники, права. □ С. 264С265; Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. □ С. 172. В российской юриспруденции досоветского периода такое понимание источников права признавалось не всеми. Например, Е.Н. Трубецкой даже утверждал, что причины, силы, порождающие право, влияющие на образование и развитие его норм, «кикому никогда не приходило в голову назвать □ источниками права» (Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права.

□ СПб. : Лань, 1998. □ С. 97).

19. Новицкая Т. Е. Источники права в первые годы советской власти // Источники российского права: вопросы теории и истории: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. : Норма, 2005. □ С. 25. Против отождествления понятий «источники правоведения» и «источники права» выступали многие крупные

дореволюционные российские ученые (см.: Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. □ С. 98; Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. □ СПб. : Юридический центр Пресс, 2003.

20. Новицкая Т. Е. Источники права в первые годы советской власти. □ С. 25.

21. Там же. □ С. 25, 27. Показательно, что среди российских ученых досоветского периода отнесение правосознания в целом или отдельных его форм к числу вторичных источников права оценивалось негативно. Так, во взгляде на правосознание как на вторичный (формально-юридический) источник права Н.Н. Алексеев справедливо усматривал «йгру понятиями » отмечая, что «когда утверждают, что правосознание есть конечный источник права, под понятием источника разумеют не нормативный факт (т. е. объективированную, выраженную вовне норму права. □ Р.И.), а нечто совсем иное, а именно «чистое правосознание □ как возможный спутник возможных актов. Но такое сознание □ не является фактом или фактическим состоянием во временно-историческом смысле этого слова. Оттого правосознание в действенном его значении (т. е. как первичный, идеологический источник права, «йородительП юридических норм. □ Р.И.) не может быть видом проявления положительного права или правовым источником» (Алексеев Н. Н. Основы философии права. □ СПб. : Лань, 1999. □ С. 155). Аналогичным образом оценивал правосознание в форме юридической науки Б.Н. Чичерин. Признавая за ним роль первичного источника, который «Ьо всяком случае служит руководством при развитии законодательства » он не считал его формально-юридическим источником, однопорядковым нормативным правовым актам («законам»), юридическим обычаям и судебным прецедентам (см.: Чичерин Б. Н. Общее государственное право. □ М. : Зерцало, 2006. □ С. 317).

22. Куренной А. М. Источники российского трудового права // Источники российского гражданского права: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. : Норма, 2005. □ С. 156, 158; Мачулъская Е. Е. Источники права социального обеспечения // Источники российского гражданского права: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. : Норма, 2005. □ С. 216.

23. Куренной А. М. Источники российского трудового права. □ С. 165. Включение индивидуальных договоров в число формальных источников права, вероятно, связано с некорректным использованием термина «корма права» Так, некоторые исследователи среди юридических норм выделяют не только общие, но и индивидуальные (конкретные) пра-

вила поведения. Поэтому и договоры, содержащие общие нормы, и договоры, фиксирующие индивидуальные правила, они именуют одинаково □ источниками норм права (см., например: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. □ С. 189П190).

24. Марченко М. Н. Источники права: учеб. пособ. □ М. : ТК Велби; Изд-во проспект, 2005.

25. Данного взгляда на источники права придерживается Ю.В. Сорокина, которая утверждает, что «российская официальная правовая доктрина практически единственным источником права признает правовую норму □, «принцип права становится источником права в том случае, если он получил нормативное закрепление □ и «Ъ некоторых странах романо-германской правовой семьи общие принципы права прямо закреплены в законе в качестве источника права» (см.: Сорокина Ю. В. Введение в философию права. □ М. : Норма, 2009. □ С. 271, 272).

26. Марченко М. Н. Является ли судебная практика источником российского права? // Ежегодник российского права. □ М. : Норма, 2001. □ С. 38П39; Бошно С. В. Судебная практика: способы выражения // Государство и право. «2003. □ № 3. □ С. 29; Суханов Е. А. Источники российского гражданского права // Источники российского права: вопросы теории и истории: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. : Норма, 2005. □ С. 97, 99; Долгополова М. В. Правосудие как субъект правового регулирования // Правоведение. □2008. □ № 4. □ С. 238.

27. Мартышин О. В. Теория государства и права в постсоветское десятилетие: некоторые итоги // Ежегодник российского права. □ М. : Норма, 2001. □ С. 94.

28. Суханов Е. А. // Источники российского гражданского права. □ С. 87, 103; Прохорова Е. А. Сравнительно-правовой анализ источников уголовно-процессуального права России и США // Государство и право. □

2007. □ № 5. □ С. 110.

29. Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судебное право. □ С. 99.

30. Одну из последних во времени попыток обосновать правовую доктрину в качестве формально-юридического источника права предпринял А.А. Васильев. Однако в силу многочисленных логических противоречий и иных ошибок, имеющих место в его суждениях, он лишь в очередной раз доказал обратное □ такого вторичного источника права в действительности нет и никогда не существовало (см.: Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права: историко-теоретические вопросы: автореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ Красноярск, 2007). Характерно, что в нашей

дореволюционной общетеоретической юриспруденции правовая доктрина формальным источником права, как правило, не признавалась и порою даже именовалась «Мнимым источником права» а представление о ней как о формальном источнике права связывалось с начальным этапом эволюции юридических научных знаний (см.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. □ С. 346, 360«В61).

31. Обращает на себя внимание то, что некоторые российские ученые, придя к аналогичному выводу, придерживаются его не всегда последовательно. Например, В.А. Толстик считает, что если общепризнанные нормы и принципы международного права закреплены в международных обычаях, то в законодательстве России должна содержаться прямая отсылка, которая и будет в данном случае являться способом выражения согласия на обязательность для нашей страны соответствующих принципов и норм (Толстик В. А. Общепризнанные принципы и нормы международного права в правовой системе России // Ежегодник российского права. □ М. : Норма, 2001. □ С. 306). Из этого следует, что содержащаяся в части 4 статьи 15 Конституции РФ норма, закрепляющая общепризнанные принципы и нормы международного права в качестве составной части российской правовой системы вне зависимости от вида формального источника международного права, в котором они зафиксированы, подлежит специальной «ратификации» нормативными правовыми актами меньшей, чем Основной Закон страны, юридической силы в части, касающейся общепризнанных международно-правовых обычаев.

32. Подробнее о понятии и видах актов правотворчества см.: Илларионов А. В. Акты правотворчества в Российской Федерации: дис. □ канд. юрид. наук. □ Омск, 2009.

33. На сегодняшний день в нашей стране действуют регламенты, принятые высшими федеральными судами (Регламент Конституционного Суда РФ, Регламент арбитражных судов Российской Федерации, Регламент совместных заседаний Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации) и Дисциплинарным судебным присутствием (Регламент Дисциплинарного судебного присутствия), а также регламенты, принятые органами конституционного правосудия субъектов РФ.

34. Иногда данные постановления содержат и разъяснения по вопросам, связанным с применением еще не вступивших в силу правовых норм, поэтому судебную практику они не обобщают, а определяют ее направление на перспективу. Например, совместное поста-

новление Пленума Верховного Суда РФ № 41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 9 от 11.07.1999 г. «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации » постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20.01.2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации » По мнению Председателя Высшего Арбитражного Суда А. А. Иванова, такие постановления, как форма «опережающего толкования » необходимы в тех случаях, когда заложенные в новом законодательстве неопределенность и противоречия становятся видны сразу после его принятия, и необходимо упредить дефектное правоприменение (см.: Из отчета о Третьих Сенатских Чтениях в Конституционном Суде Российской Федерации 19 марта 2010 года. □ иКЬ: http://slon.ru/ blogs/vereshagin/post/336263/). Несмотря на законность и обоснованность таких постановлений, некоторые исследователи оценивают их опережающий судебную практику характер негативно, поскольку принципиально не признают за российскими судами правотворческих полномочий и не усматривают в указанных постановлениях особых нормативных правовых актов (см.: Бошно С. В. Судебная практика: способы выражения. □

35. Учитывая данную особенность, этот вид судебных нормативных правовых актов можно именовать вспомогательными, или субсидиарными, источниками права (см.: Таранов-ский Ф. В. Энциклопедия права. □ С. 192). В то же время необходимо отметить, что существование интерпретационных юридических норм некоторыми исследователями отрицается. Например, Е.А. Прохорова полагает, что основное свойство любого источника права □ это «Ъоздание самостоятельных норм права, т. е. правил поведения. Самостоятельность последних выражается в том, что они существуют вне зависимости от существования норм, закрепленных в других источниках права, например, законов» (см.: Прохорова Е. А. Сравнительно-правовой анализ источников уголовно-процессуального права России и США. □ С. 112. Об ошибочности этой позиции подробнее см.: Иванов Р. Л. К вопросу об источниках норм права в Российской Федерации // Вестник Омского ун-та. □ Серия «Право». □2004. □ Вып. 1. □ С. 15).

36. Причиной отсутствия законодательного закрепления термина «нормативный правовой акт» применительно к указанным актам судебного правотворчества является не только ошибочное доктринальное положение о не-

возможности судебного правотворчества в нашей стране, но и иные проблемы идеологического и практического плана. Законодательное признание судебных регламентов и руководящих постановлений в качестве разновидностей нормативных правовых актов, с одной стороны, потребует их обязательного официального опубликования, которое пока не предусмотрено, а с другой □ поставит вопрос о превращении их в объект прямого контроля со стороны Конституционного Суда РФ (пока конституционному контролю они подвергаются косвенно □ не сами по себе, а как показатель сложившегося направления правоприменительной практики по соответствующим категориям дел). Последнее обстоятельство, по мнению некоторых представителей судейского корпуса, неправомерно может превратить этот Суд в высшее звено судебной системы.

37. К сожалению, как особый вид подзаконных нормативных правовых актов они не только не анализируются, но даже не упоминаются в современных монографических исследованиях, специально посвященных подзаконным нормативным правовым актам (см., например: Яценко В. Н. Применение подзаконных нормативных правовых актов в судебной деятельности: автореф. дис. □ канд. юрид. наук.

□ М., 2003; Ковалева В. В. Нормативные правовые акты в механизме правового регулирования: автореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ М., 2009; Журкина Е. В. Правовая экспертиза нормативного правового акта как средство повышения эффективности законодательства: автореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ М., 2009).

38. Как исключение из этого правила можно было бы рассматривать постановления Конституционного Суда РФ, содержащие интерпретационные нормы, касающиеся российской Конституции и законов. Однако, во-первых, эти постановления не являются нормативными правовыми актами, а представляют собой разновидность нормативных решений суда. Во-вторых, они, как и любые иные интерпретационные правовые акты, применяются не самостоятельно, а вместе с Конституцией и законами, а потому их юридическая сила □ это юридическая сила Конституции (законов). Вместе с тем существует и мнение, согласно которому указанные постановления Конституционного Суда имеют надзаконный характер (см.: Шайхутдинов Е. М. Интерпретационные акты: автореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ Красноярск, 2004. □ С. 12). Данная позиция не может не вызывать сомнения, поскольку Е.М. Шайхутдинов избегает именовать содержащиеся в таких постановлениях интерпретационные нормы нор-

мами права, а интерпретационные акты □ самостоятельными формальными его источниками (впрочем, несамостоятельными источниками он их тоже не называет). В итоге складывается абсурдная ситуация: правовые акты, содержащие общие правила, не являющиеся юридическими нормами, обладают большей юридической силой (кстати, как она вообще могла у них появиться?), чем закон, т. е. юридическая сила неюридических норм выше силы правовых норм закона!

39. К этому выводу приводит анализ статьи 73 Федерального конституционного закона от

21.07.1994 г. № 1-ФКЗ ПО Конституционном Суде Российской Федерации» устанавливающей правило о передаче дела палатой Конституционного Суда на рассмотрение в пленарном заседании в случае, если большинство участвующих в заседании палаты судей склоняются к необходимости принять решение, не соответствующее правовой позиции, выраженной в ранее принятых решениях Конституционного Суда. Поскольку внесение изменений в ранее принятые решения данный закон не предусматривает, постольку изменение Конституционным Судом правовой позиции, закрепленной в его нормативных решениях, возможно только путем принятия нового нормативного решения.

40. Одновременное сочетание правотворческой и правоприменительной функций судебных прецедентов в общераспространенной концепции элементов и стадий правового регулирования, к сожалению, не учитывается.

41. Лозовская С. В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики: автореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ Екатеринбург, 2005. □ С. 13.

42. См., например: Победкин А. В. Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации как форма толкования и преодоления пробелов уголовно-процессуального права // Государство и право. □ 2008. □ № 11.

43. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. □

2008. □ № 3. Вместе с тем, прообраз судебного прецедента, по мнению К.В. Петрова, можно обнаружить в некоторых общеобязательных решениях высших судебных инстанций средневековой России по конкретным делам в ХУГЖУП вв. (Петров К. В. «Прецедент» в средневековом русском праве (ХУ1П XVII вв.) // Государство и право. □ 2005. □ № 4. □ С. 81-83).

44. Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. □ С. 131.

45. Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. □ СПб. : Лань, 2000. □ С. 453.

46. Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства. □ С. 83.

47. Как отмечал Н.М. Коркунов, содержание обычно-правовых норм познается: 1) из непосредственного наблюдения соблюдаемых обычаев, 2) из юридических пословиц, 3) из показаний сведущих лиц (посредством: а) сведений, предоставленных отдельными лицами по выбору суда или сторон; б) данных, полученных путем общего опроса местного населения; в) информации, полученной от какого-либо учреждения, связанного с использованием обычного права), 4) из сборни-

ков обычаев, 5) из судебных решений, основанных на обычном праве. При этом он подчеркивал, что «Ьудебные решения □ наиболее достоверный источник познания норм обычного права, так как они являются обыкновенно плодом тщательной проверки существования юридического обычая со стороны судьи-юриста, следовательно, лица, достаточно подготовленного к такому делу» (Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. □ С. 404И06).