ООО с одним учредителем - он же директор... Такая правовая ситуация часто встречается в практике деловой жизни. В данной статье мы рассмотрим юридические особенности подобного совмещения.
Управление в ООО
Гражданский кодекс РФ прямо предусматривает как возможность учреждения ООО одним учредителем, так и допустимость функционирования ООО, первоначально учрежденного несколькими лицами, в дальнейшем с одним участником.
Подобное может произойти либо в результате выбытия остальных учредителей из ООО со временем, либо в случае приобретения одним лицом 100% долей ООО (ч. 2 ст. 88 ГК РФ). Если в деловой практике обычно пользуются термином «учредитель ООО», то законодатель предпочитает пользоваться термином «участник ООО». С юридической точки зрения эти термины почти тождественны: учредитель — это участник, занимавшийся созданием ООО. Далее мы не будем учитывать это незначительное различие.
Управление в ООО может быть:
- Трехуровневым, включающим:
- общее собрание участников (ОСУ);
- совет директоров (СД);
- один или несколько исполнительных органов управления.
- Двухуровневым, без образования СД. Для ООО с 1 участником наличие в системе управления СД не имеет практического смысла, в этом случае используется двухуровневая система управления.
Исполнительная власть в ООО может быть организована 3 способами:
- Единоличный исполнительный орган. На практике этот орган/должность чаще всего именуется «генеральный директор», хотя встречаются и иные названия.
- Единоличный исполнительный орган совместно с коллегиальным исполнительным органом (обычно встречаются названия «правление» или «дирекция»).
- Управляющая компания — другое юридическое лицо, выполняющее функции исполнительного органа.
При совпадении учредителя и директора ООО в одном лице обычно используется 1-й вариант организации исполнительного органа.
Главным органом управления ООО является ОСУ, оно принимает решения по важнейшим вопросам функционирования ООО. Компетенция ОСУ определена ст. 33 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 8.02.1998 № 14-ФЗ (далее — закон № 14-ФЗ). Ряд вопросов относится к исключительной компетенции ОСУ, т. е. их разрешение нельзя передать другому органу ООО уставом общества. Если участник в ООО один, то решения от имени ОСУ он принимает единолично. Такие решения обязательно должны быть оформлены в письменном виде. В этом случае целый ряд положений, определенных законом № 14-ФЗ в отношении ОСУ, не действует (ст. 39 закона № 14-ФЗ).
Может ли учредитель быть директором ООО
Прямой и положительный ответ на этот вопрос содержится в ч. 2 ст. 88 Гражданского кодекса. Отметим, что, когда директор и учредитель в одном лице, система управления в ООО не становится одноуровневой. Хотя все решения на любых уровнях управления в таком ООО принимает один и тот же человек, с юридической точки зрения это двухуровневая система управления. Вопрос разграничения компетенции решается следующим образом:
- полномочия участника определяются уставом ООО;
- все остальные вопросы разрешаются генеральным директором по остаточному принципу (при отсутствии в системе управления СД).
Для ООО с одним участником (он же директор) не действуют правила закона № 14-ФЗ о сделках с заинтересованностью и крупных сделках (ч. 1 п. 5 ст. 45 и ч. 1 п. 9 ст. 46 указанного закона).
В ООО с единственным участником отсутствует конфликт интересов, оно просто в администрировании и с управленческой точки зрения напоминает ИП. Однако юридически между ИП и таким ООО есть существенные различия.
ВАЖНО! Преимуществом ООО перед ИП является ограниченная ответственность. При создании ООО физлицо передает ему часть своего имущества, и этим имуществом ООО отвечает по своим долгам. При образовании ИП физлицо отвечает всем своим имуществом по долгам ИП. В то же время в предпринимательстве ИП имеет свои преимущества перед ООО.
Учредитель и генеральный директор в одном лице: трудовой договор
Одним из основных вопросов, возникающих в практической жизни, является вопрос о трудовом договоре (ТД) с директором. Вопросам трудового договора с директором (а также членами правления) посвящена глава 43 Трудового кодекса РФ (ТК). Однако на случай совпадения участника ООО и его директора ее регулирование не распространяется (ч. 2. ст. 273 ТК). В то же время в перечень лиц, на которых не распространяется регулирование ТК и с которыми не заключается трудовой договор, директор ООО не входит (ч. 8 ст. 11 ТК). Налицо некоторая правовая неопределенность.
Дополнительная сложность заключается в следующем: если ООО заключает ТД с директором, то кто же подписывает его от имени работодателя?
Получается некий правовой парадокс: ТД и от имени работника, и от имени работодателя должно подписывать одно и то же физлицо. Отметим, что при этом физлицо находится в разном статусе: в одном случае оно выступает от себя (работник), а в другом — является представителем юрлица. Заметим, что запрет на заключение сделок для представителя в отношении себя в качестве физлица содержится в п. 3 ст. 182 Гражданского кодекса. Но регулирование ГК на трудовые отношения не распространяется, а в ТК таких запретов нет.
Правоприменительная практика: ТД с директором в ООО с одним участником (он же директор)
В результате различные правоприменители высказывали разные взгляды на данный предмет и в своей деятельности формировали различную правоприменительную практику. Рассмотрим высказанные точки зрения.
- Роструд в письме от 06.03.2013 № 177-6-1 заявил, что трудовой договор с директором в данном случае не заключается.
- На сайте онлайнинспекция.рф (информационный портал Роструда) 10.03.2015 был дан ответ, что ТД (и никакой другой договор) в такой ситуации не заключается, зарплата директору не начисляется, отчисления в ПФ и ФСС не делаются. Но 17.03.2016 на этот же вопрос был дан противоположный ответ: ТД заключается, зарплата начисляется.
- Минздравсоцразвития считает, что в этом случае трудовые отношения возникают независимо от того, заключен ли ТД или нет (приказ от 8.06.2010 № 428н). При этом директор подлежит обязательному социальному страхованию. Отметим, что данного ведомства в настоящий момент не существует, а его правопреемник — Минтруд — официального разъяснения не давал (имеются лишь вышеуказанные консультации Роструда — службы, подчиненной Министерству труда и социальной защиты).
- Минфин считает, что в этой ситуации ТД не заключается (письма от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790, от 17.10.2014 № 03-11-11/52558). При этом начисляемая зарплата не может включаться в состав затрат, понижающих налогооблагаемую базу. Первое из приведенных писем применимо к организациям, находящимся на УСН (упрощенной системе налогообложения), второе — для предприятий, платящих ЕСНХ (сельскохозяйственный налог).
- Судебные органы придерживаются мнения, что в такой ситуации трудовые отношения возникают (постановление ФАС ЗСО от 09.11.2010 по делу № А45-6721/2010 и еще целый ряд прецедентов). В важном определении ВС РФ от 28.02.2014 № 41-КГ13-37 сделан вывод, что такие трудовые отношения регулируются общими положениями ТК (напомним, что гл. 43 ТК их не регулирует). Эта точка зрения подтверждена в п. 1 постановления ВАС от 2.06.2015 № 21). В ряде судебных решений был сделан вывод, что трудовые решения возникают на основании решения единственного участника, при этом оформления ТД не требуется (определение ВАС от 5.06.2009 № ВАС-6362/09).
Учредитель и директор — одно лицо: риски
Как же быть предпринимателю в такой ситуации? Однозначного ответа нет. Но полагаем, риск неблагоприятных последствий значительно выше при отсутствии ТД с директором. Роструд, являющийся контрольным органом в сфере труда и управомоченный проводить проверки, налагать административное наказание, как было указано выше, часто меняет свою точку зрения по данному вопросу.
В то же время суды выработали устойчивую практику признания отношений с директором-учредителем трудовыми отношениями. Напомним, что за нарушения законодательства о труде на основании п. 1 ст. 5.27 Кодекса об административных правонарушениях налагается штраф от 30 000 до 50 000 руб. с юрлица. Перед оформлением ТД с директором необходимо создать решение единственного участника ООО о назначении директора.
Единственный учредитель — генеральный директор в 2 обществах
Законодательство не содержит запретов на занятие единственным участником ООО должности директора в 2 и более таких ООО. Но только один ТД в таком случае является основным. В остальных ООО директор должен оформлять ТД о работе по совместительству. На все договоры по совместительству распространяются правила гл. 44 ТК, в т. ч. норма о продолжительности рабочего дня не выше 4 часов (ст. 284 ТК) и норма о начислении зарплаты пропорционально установленному рабочему времени (ст. 285 ТК).
ВАЖНО! Норма о необходимости разрешения на работу по совместительству со стороны вышестоящего органа управления ООО, содержащаяся в ст. 276 ТК, на директора-учредителя не распространяется, поскольку находится в гл. 43 ТК, а эта глава к данной ситуации не применяется.
Заметим, что большое количество одновременно занимаемых директорских должностей — это повод для проверки со стороны налоговой инспекции. Так, одним из критериев возможной недостоверности сведений, включенных в ЕГРЮЛ, является совмещение физлицом, занимающим директорскую должность, более чем 5 таких должностей в разных организациях (письмо ФНС от 3.08.2016 № ГД-4-14/14126@).
ООО с одним участником (он же директор) — это весьма распространенный в деловой жизни и удобный практический инструмент предпринимательства. Во избежание проблем с государственными контролирующими органами мы рекомендуем (на данный момент) заключать трудовой договор с директором в таком ООО. Перед созданием ТД с директором нужно оформить письменное решение единственного участника ООО о его назначении.
На практике сплошь и рядом встречается такая модель организации бизнеса, при которой основатель компании — единственный учредитель — является одновременно и ее руководителем. Такое «совмещение» приносит свои плюсы — это полный контроль над бизнесом и возможность быстрого принятия решений. Но как в этом случае классифицировать выплаты учредителю за выполнение обязанностей руководителя организации? От ответа на этот вопрос будет зависеть и налогообложение доходов директора.
Обозначим вопросы, которые возникают в ситуации, когда единственный учредитель компании является ее руководителем.
Вопрос первый: нужно ли с собственником бизнеса заключать трудовой договор на исполнение функций директора организации?
Вопрос второй: если трудовой договор заключен, то можно ли учесть заработную плату директора в составе расходов для целей налогообложения прибыли?
Сразу скажем, что в трудовом законодательстве нет четкой нормы о том, как же должны регулироваться отношения между организацией и возглавляющим ее фактическим собственником. Эта ситуация породила множество противоречивых разъяснений контролирующих органов.
Статус... как много в этом слове…
Вопрос о том, положена ли учредителю-директору зарплата и как ее отражать в налоговом учете, нужно начать рассматривать с того, что подразумевается под статусом руководителя компании. Тут необходимо учитывать, что директор — лицо, обладающее несколькими ипостасями.
С точки зрения корпоративного законодательства директор — это единоличный исполнительный орган организации (ст. 40 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). То есть это даже не лицо, а некий орган, осуществляющий определенные функции. В такой ситуации говорить о трудовом договоре с директором и выплате ему зарплаты, действительно, не приходится. Тут директор выступает в той же роли, что и совет директоров или общее собрание.
Но с точки зрения трудового законодательства директор — это еще и должность, которую занимает определенное лицо. Должность подразумевает наличие приказа о назначении. А где приказ — там и трудовой договор (ст. 16 ТК РФ). Тем более что лицо, занимающее должность директора, должно иметь право на оплату больничного, получение пенсии и прочие социальные блага, гарантированные каждому занятому гражданину РФ на уровне Конституции. Такое право дает наличие трудового договора.
Как видим, под одним и тем же термином в разных отраслях законодательства понимаются два совершенно разных понятия. В одном случае речь идет об органе управления организации. А в другом — о конкретном физическом лице.
Как министерства директора делили
Эта задвоенность и рождает противоречивые разъяснения госорганов. Началось все в далеком 2002 г., когда вступил в силу Трудовой кодекс, который четко зафиксировал обязательное наличие письменной формы трудового договора со всеми работниками без исключений. Собственно, тогда все эксперты в унисон утверждали: с руководителем организации (то есть с лицом, занимающим эту должность) обязательно надо заключать письменный трудовой договор. И при этом не важно, является ли этот руководитель наемным менеджером или он — собственник организации. Все споры тогда шли лишь о том, как правильно такой договор оформить: какую дату поставить, кто должен подписывать трудовой договор от лица организации и тому подобные технические вопросы.
Такая точка зрения просуществовала до 2006 г., когда Роструд в письме от 28.12.2006 № 2262-6-1 неожиданно для всех указал, что единственный учредитель не может быть работником организации. Поэтому с таким директором заключать трудовой договор не нужно. Аргументация следующая.
Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор заключается между работником и работодателем. В рассматриваемой ситуации по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель. Таким образом, в данном случае трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается. Вместе с тем генеральный директор заключает трудовые договоры с работниками, выступая в них в качестве работодателя. Подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается.
Особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены главой 43 ТК РФ. Но согласно ст. 273 ТК РФ положения этой главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации.
Аналогичную точку зрения позже высказало и Минздравсоцразвития России (письмо от 18.08.2009 № 22-2-3199).
В бухгалтерской среде сразу начались волнения — что делать с уже заключенными договорами и выплаченной зарплатой? Как расторгнуть договоры, нужно ли подавать уточненки? Но все более или менее успокоились, когда выяснилось, что налоговики не спешат брать под козырек и снимать подобные расходы из налоговой базы по налогу на прибыль, а проверки трудовой инспекции по этому поводу и вовсе редкость. Тем более что спустя год появилось письмо Минздравсоцразвития России от 08.06.2010 № 428н , в котором ведомство изменило подход, указав, что с директором в любом случае заключается трудовой договор, даже если он является единственным учредителем организации. Новая позиция обосновывалась тем, что только таким образом руководителю можно обеспечить социальные и трудовые гарантии.
Следующий ход, уже в 2013 г., снова сделал Роструд, выпустив письмо от 06.03.2013 № 177-6-1, в котором сказано, что трудовой договор с руководителем-собственником заключать не надо, так как директор не может заключить договор сам с собой. Обоснование все то же — ст. 273 ТК РФ.
В 2014 г. к обсуждению этого вопроса подключился Минфин России, заявив, что руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату. Следовательно, зарплата такого директора не может быть учтена для целей налогообложения (письмо Минфина России от 17.10.2014 № 03-11-11/52558).
Отметим, что вышеназванные разъяснения были даны компаниям, применяющим ЕСХН. Но сделанные выводы применимы и для организаций, работающих на общей системе налогообложения или «упрощенке». Ведь порядок признания доходов и расходов для них един.
Аналогичную позицию финансовое ведомство высказало в начале этого года (письмо Минфина России от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790). Правда, чуть позже в письме от 22.06.2015 № 03-03-06/1/35978 Минфин России все же изменил свою точку зрения. Финансисты отметили, что если трудовой договор с руководителем все же заключен, то расходы на оплату его труда по такому договору можно учитывать при налогообложении.
Суды за договор
На фоне описанного выше судебная власть представляет собой просто образец стабильности. Все доступные для изучения дела, в которых рассматривается вопрос о том, нужно ли заключать трудовой договор с директором-собственником, содержат один и тот же вывод: да, с таким руководителем должен быть заключен трудовой договор (см., например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 09.11.2010 № А45-6721/2010 и Дальневосточного округа от 19.10.2010 № Ф03-6886/2010).
А в Определении Верховного суда РФ от 28.02.2014 № 41-КГ13-37 отмечается, что если отношения между организацией и ее руководителем, являющимся единственным участником (учредителем) данной организации и собственником ее имущества, оформлены трудовым договором, на указанного руководителя распространяются общие положения Трудового кодекса. Такой вывод сделан исходя из положений ст. 11, 16, 17, 19 ТК РФ.
Соизмеряем риски
Итак, вводная информация изучена, можно подвести промежуточный итог. Законодательство четкого ответа на вопрос о том, как оформлять отношения между организацией и возглавляющим ее учредителем не содержит. Трудовое ведомство настаивает на том, что трудового договора с директором — единственным учредителей быть не может. Минфин России указывает, что зарплату «самому себе» платить нельзя, но если договор между юридическим лицом и руководителем есть, то и расходы можно учесть. Суды однозначно говорят: договору быть.
Как же в такой ситуации поступить компании: оформлять трудовой договор с директором или нет? Относить зарплату руководителя на расходы или не стоит? Давайте проведем риск-анализ.
С одной стороны, сегодня можно спокойно допустить ситуацию, когда руководитель — единственный учредитель работает без договора. Ведь проверки соблюдения трудового законодательства проводит Роструд, а он считает такую ситуацию законной. То есть штрафов с этой стороны быть не должно. Причем тот факт, что Минздравсоцразвития России официально придерживался противоположного мнения, в данном случае не является фактором риска. Ведь самого министерства уже нет, а его преемник — Минтруд — по этому поводу пока хранит молчание, что можно расценивать как согласие с выводами подведомственного Роструда.
Но, с другой стороны, логика Роструда, которую он использует в письме, обосновывая точку зрения о том, что трудовой договор не нужен, юридически совсем не бесспорна. В Трудовом кодексе (ч. 8 ст. 11) есть отдельный перечень лиц, на которых не распространяется действие трудового законодательства. И в нем нет упоминания о директоре-собственнике. То есть трудовое законодательство (и в том числе норма ст. 16 ТК РФ об обязательности трудового договора) на него распространяется. Более того, в ч. 2 ст. 16 ТК РФ сказано, что трудовые отношения в результате избрания/назначения на должность возникают между работником и работодателем на основании трудового договора.
Да и в ст. 273 ТК РФ, на которую ссылается Роструд, речь идет вовсе не о том, что нельзя заключить договор с самим собой, как утверждается в письме (этот же аргумент, заметим, использовал и Минфин России). Суть правовых положений ст. 273 ТК РФ состоит в другом. Глава 43 ТК РФ, в которой содержится данная статья, устанавливает дополнительные гарантии для руководителя, в том числе и наемного. А руководитель-собственник просто не нуждается в тех гарантиях, которые предоставляются наемному руководителю. Именно поэтому его и вывели из-под действия этой (и только этой, а не всего Трудового кодекса) главы ТК РФ.
Идем дальше. Как фактор риска нельзя не учитывать то, что в Трудовом кодексе нигде нет ни прямого запрета на заключение трудового договора в рассматриваемой ситуации, ни прямой обязанности заключить такой договор, ни нормы, указывающей на возможность его не заключать. Другими словами, истолковать ТК РФ можно как угодно, а значит, нет никаких гарантий, что мнение контролирующего ведомства не изменится в любой момент. И тогда компании, в которых директор трудился без договора, получат штраф за нарушение трудового законодательства. Напомним, что его размер согласно ст. 5.27 КоАП РФ составляет от 30 000 до 50 000 руб.
Необходимо учитывать, что судебная практика четко исходит из обязательности трудового договора. Так что если Роструд поменяет свой подход, обжаловать штраф в суде будет сложно. Также трудности возникнут, если при проверках вскроются периодические выплаты в пользу такого руководителя — с большой вероятностью их признают зарплатой со всеми вытекающими последствиями.
Подводя итог риск-анализа, считаем, что в сегодняшней ситуации компании гораздо безопаснее все же принять директора на работу по трудовому договору.
Если же необходимо при этом минимизировать расходы организации на заработную плату собственнику, то для этого имеется несколько возможностей.
Как законно снизить заработную плату
Предположим, что в целях снижения возможного риска решено оформить с руководителем-собственником трудовой договор. А это значит, что такому работнику положена заработная плата (ст. 22 ТК РФ), размер которой не может быть менее МРОТ (при полной выработке — ч. 3 ст. 133 ТК РФ). Понятно, что никаких исключений для руководителя-собственника Трудовой кодекс не делает. Поэтому начислять и выплачивать зарплату придется в любом случае.
Но в то же время существуют законные способы снизить начисляемые суммы. Самый простой — установить заработную плату в размере МРОТ. Риски тут минимальны, поскольку трудовое законодательство не содержит иерархии должностей и не требует, чтобы руководитель обязательно имел заработную плату выше, чем подчиненные. Тем более что в данном случае низкий оклад руководителя вполне объясним экономически. В то же время риски могут возникнуть, если вы резко уменьшите уже установленный оклад директора без пересмотра его функций и без смены лица, занимающего эту должность — инспекторы вполне могут заподозрить в этом схему уклонения от уплаты налогов. Поэтому если директору уже установлен высокий оклад, снижать его до МРОТ мы бы не рекомендовали.
Обратите внимание: ориентироваться нужно не на федеральный, а на региональный МРОТ, так как согласно ст. 133.1 ТК РФ все не отказавшиеся от него организации автоматически считаются присоединившимися к соглашению, вводящему такой МРОТ. А региональный МРОТ не такой уж и маленький. Например, в Москве с 1 июня 2015 г. он составляет 16 500 руб.
Одним из самых распространенных вариантов является оформление руководителю отпуска «за свой счет». Однако мы бы не рекомендовали подобный способ в связи с тем, что в функции руководителя входит подписание различных документов, а подписание их «из отпуска» хотя и не противоречит законодательству (см. постановления Президиума ВАС РФ от 09.02.99 № 6164/98), но переносит каждую сделку и каждый документ, подписанный таким образом, в зону риска. На практике встречаются ситуации, когда контрагенты пытались оспорить законность сделок под предлогом подписания их неуполномоченным лицом, находящимся в отпуске.
В качестве альтернативы можно предложить вариант с введением директору неполного рабочего времени. Трудовое законодательство допускает две формы таких трудовых отношений: неполный рабочий день и неполная рабочая неделя (ст. 93 ТК РФ). Оформляется это дополнительным соглашением к трудовому договору. В соглашении указывается новый график работы сотрудника. Оплата при этом производится пропорционально отработанному времени и вполне может быть меньше МРОТ (ст. 93 и ч. 3 ст. 133 ТК РФ). Тут, конечно, тоже желательно следить, чтобы директор не подписывал договоры, доверенности, декларации, банковские документы, приказы, распоряжения и прочие юридически значимые документы в те моменты, когда он не должен выполнять свои функции. Соответственно, вариант с неполным рабочим днем оказывается предпочтительнее, так как очень немногие документы позволяют отследить время их подписания (тогда как дата указывается всегда).
Телефонная консультация 8 800 505-91-11
Звонок бесплатный
Генеральный директор не является учредителем
В организации пока нет деятельности и Генеральный директор, который является учредителем временно не получает зарплату, а на свое место переводит зам. ген. директора, какие службы нужно оповестить?
А кого Вы хотели бы об этом счастье оповестить? У Вас бухгалтер ежемесячно должен подавать отчеты в ПФРФ, в соцстрах, в статистику. Ежеквартально в налоговую. (Если конечно у Вас упрощенка ("доходы").Этого вполне достаточно.
Я - Генеральный директор ООО. Я не являюсь учредителем ООО. Просто наемный сотрудник. Однако мои полномочия таковы, что я действую от имени ООО на основании Устава. Я хочу уволиться и перейти на другую работу в другую организацию. Генеральным директором хочет стать учредитель ООО. Как мне провести мое увольнение (если можно пошагово), и чтобы учредитель стал генеральным директором (тоже пошагово)? И сколько эти процедуры примерно стоят. "По материалам юридической социальной сети www.сайт
Здравствуйте. На основании статьи 280 Трудового кодекса : 1. Пишете заявление о своем увольнении. Регистрируете как входящее в своем ООО. 2. Копии заявления отправляете всем учредителям ООО. 3. Работаете ещё месяц. 4. Если другого директора не назначили в течение месяца - придется на учредителей подавать в суд.
Ст. 280 Трудового кодекса РФ : Руководитель организации имеет право досрочно расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя (собственника имущества организации, его представителя) в письменной форме не позднее чем за один месяц. Достаточно за один месяц до расторжения договора уведомить об этом одного из собственников и трудовой договор будет считаться расторгнутым. Оформление расторжение трудового договора осуществляется путем оформления соглашения между Вами и собственником и занесением в трудовой книжке соответствующей записи. Если один учредитель, то необходимо оформить решением единственного учредителя о расторжении с Вами трудового договора. Этим же решением он назначает себя генеральным директором. В течение пяти дней со дня принятия этого решения, учредитель обязан об этом уведомить налоговую инспекцию.
Уважаемый Дмитрий! Иногда в организациях функции руководителя (единоличного исполнительного органа) осуществляет единственный участник (учредитель) общества - физическое лицо. На практике возникают вопросы: нужно ли в такой ситуации заключать трудовой договор с руководителем и кто будет его подписывать от лица работодателя? По мнению Роструда, в данном случае трудовой договор не заключается (Письмо Роструда от 06.03.2013 N 177-6-1). Такой вывод сделан исходя из следующего толкования ст. 273 ТК РФ . Основой указанной нормы является невозможность заключения договора с самим собой, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, т.е. двусторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Из чего Роструд делает вывод, что на отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется. Единственный участник общества должен своим решением возложить на себя функции руководителя, а управленческая деятельность в этом случае должна осуществляться без заключения какого-либо договора, в том числе трудового. Аналогичная точка зрения высказывалась и ранее в Письме Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 N 22-2-3199 и Письме Роструда от 28.12.2006 N 2262-6-1. Однако указанная позиция небесспорна по следующим основаниям. 1. Среди лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство и которые перечислены в ч. 8 ст. 11 ТК РФ , руководитель общества, являющийся его единственным участником (учредителем), не назван. 2. Трудовой кодекс РФ не содержит норм, запрещающих применение его общих положений (в отличие от специальных - гл. 43) к отношениям между обществом и его руководителем - единственным участником (учредителем) этого общества. 3. В силу абз. 2 ч. 2 ст. 16 ТК РФ трудовые отношения в результате избрания на должность возникают между работником и работодателем на основании трудового договора. Таким образом, в основе ч. 2 ст. 273 ТК РФ лежит не невозможность заключения договора с самим собой, а то, что единственный участник (учредитель) общества не нуждается в гарантиях, предоставляемых наемному руководителю. Заключения договора с самим собой в данной ситуации не происходит, так как договор заключается между физическим и юридическим лицами - разными субъектами правоотношений. Работодателем по такому трудовому договору является организация, вступившая в трудовые отношения с работником - руководителем этой организации. Следовательно, руководитель - единственный участник (учредитель) организации может подписать трудовой договор со стороны работодателя как его законный представитель и со стороны работника как лицо, которое выполняет трудовые обязанности по должности руководителя общества (ст. ст. 20, 56, 57 ТК РФ). Например, в трудовом договоре может содержаться следующая формулировка: "Общество с ограниченной ответственностью "Верона" (ООО "Верона"), именуемое в дальнейшем "Работодатель", в лице учредителя ООО "Верона" Перова Ивана Михайловича, действующего на основании Устава и решения единственного учредителя от 01.02.2010 N 1, с одной стороны, и Перов Иван Михайлович, именуемый в дальнейшем "Работник", с другой стороны, заключили настоящий трудовой договор о нижеследующем: Работник принимается на работу на должность директора...". Изложенные аргументы подтверждаются судебной практикой по спорам, в которых суды указывают на необходимость (правомерность) заключения трудового договора с руководителем организации, например, в связи с обязательным социальным страхованием этого работника: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2010 N 09 АП-10226/2010-АК по делу N А 40-13990/10-154-41, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.04.2009 по делу N А 21-6551/2008, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.02.2009 по делу N А 32-5056/2008-13/90. О необходимости заключения трудового договора с руководителем также высказывают мнение ФСС РФ (Письмо от 21.12.2009 N 02-09/07-2598 П) и Минздравсоцразвития России (Приложение к Приказу от 08.06.2010 N 428 н). Отметим, что ранее ФСС РФ высказывал противоположное мнение (п. 2 Письма от 27.06.2005 N 02-18/06-5674). Важно! Отсутствие письменного договора с руководителем - единственным участником (учредителем) общества может повлечь риск исключения налоговыми органами из состава признанных расходов на оплату труда заработной платы руководителя, учтенной на основании п. 1 ст. 255 НК РФ. Кроме того, руководителю может грозить административная ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ за нарушение трудового законодательства, если в нарушение ч. 2 ст. 67 ТК РФ по истечении трехдневного срока со дня фактического допуска к работе трудовой договор так и не будет оформлен письменно.
Являюсь генеральным директором в ооо. В состав учредителей не вхожу. Как я могу уволиться с должности без созыва и согласия учредителей?
Здравствуйте! У Вас должен быть контракт, в котором оговорены все условия, включая и процедуру увольнения. Данный вопрос должен быть также отражен в Уставе в разделе исполнительные органы ООО.
Добрый день! Вы являетесь наемным работником как и большинство работников в фирме. Вы имеете право уволиться, уведомив всех учредителей за 1 месяц до увольнения, общее собрание участников для этого не требуется. Удачи вам!
Существует ООО, в котором 5 учредителей, и генеральный директор, который не является учредителем.
Так вот это ген. директор будет являться участником ООО, или он третье лицо?
Здравствуйте, Генеральный директор не является участником юридического лица, и третьим лицом он тоже не является, это просто руководитель организации Желаю Вам удачи и всех благ!
Добрый день. По сути он наемный работник. И действует как исполнительный орган. Участником общества он являться не будет. Просто работает по Трудовому договору.
Доброго вам времени суток. Судя по всему Он всего лишь наемный работник. Работает Просто по Трудовому договору. Желаю удачи вам в решении вашего вопроса и всего наилучшего.
Доброго Вам времени суток! В данном случае он является наемным работником. Всего Вам хорошего и спасибо за обращение на сайт 9111 для оказания юридической помощи.
Являюсь наемным генеральным директором по совместительству в ООО, один из учредителей не хочет менять директора, и игнорирует мои просьбы об увольнении. Написала самостоятельно заявление об увольнении за месяц до предполагаемой даты и отправила заказными письмами с уведомлением о вручении каждому учредителю по адресу места регистрации, а также приложила требование о созыве собрания участников. Один из учредителей подписал заявление собственноручно, второй отказывается. Уведомление о том, что он письмо вручено - я получила. Говорят, что необходимо уведомить налоговую о прекращении полномочий, но перечитав все статьи по данной теме, дают разъяснение, что сама форма Р 14001 не предусматривает внесения данных о прекращении полномочий, т.к. это должен сделать только новый генеральный директор. Подскажите пожалуйста каким еще образом могу уведомить налоговую о прекращении полномочий? И будут ли вообще в таком случае внесены данные о прекращении полномочий в ЕГРЮЛ. А если новый директор так и не будет назначен, я так и буду постоянно числится генеральным директором и нести ответственность?
Добрый день, Юлия! В период вашего директорства вы имеете право подать приказ в налоговую о вашем увольнении подать форму о смене директора. При условии, что собственники не достигли соглашения об увольнении и приеме на работу нового директора, то обязанности директор могут быть возложены на одного из участников ООО. Вопрос необходимо решать с собственниками - кто из них будет исполнять ваши обязанности. Советую обратиться к юристам в личную почту они помогут в решении вашей проблемы, подскажут пути и способы ее решения, составят необходимые документы. Успешно решить Ваш вопрос можно с юридической помощью. Спасибо за то, что воспользовались услугами сайта!
Здравствуйте, Юлия! 46 ю ИФНС Вы можете уведомить в свободной форме, приложите копию почтовой квитанции, свидетельствующей о направлении заявления об увольнении в организацию (ООО). Далее обращайтесь в трудовую инспекцию с жалобой. Вы такой же работник организации.
Добрый вечер, уважаемая Юлия Вам надо проинформировать налоговую о том что вы увольняетесь, на кого возложат Ваши обязанности и передадите дела решите с владельцами ООО Удачи вам и вашим близким!
Умер единственный учредитель ООО. Его сын является там генеральным директором, но ему эта фирма не нужна. Как директору выйти из общества?
Здравствуйте, Ирина! Придется сыну вступать в наследство, а после этого ликвидировать это ООО. Если долгов на ООО не будет, то ликвидация особых проблем не составит.
Если генеральный директор не является учредителем, обязательно ли заключение трудового договора с ним в течении трех дней?
Здравствуйте! Трудовой кодекс не содержит такого срока, но предусматривает в ст.61, что трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя.
Учредители избирают руководителя, а также лицо, кто от их имени подпишет трудовой договор, когда и на какой срок. Заключение трудового договора с руководителем организации. ""В случае, когда в соответствии с частью второй статьи 59 ТК РФ с руководителем организации заключается срочный трудовой договор, срок действия этого трудового договора определяется учредительными документами организации или соглашением сторон. ""Трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или учредительными документами организации могут быть установлены процедуры, предшествующие заключению трудового договора с руководителем организации (проведение конкурса, избрание или назначение на должность и другое).
Являюсь Генеральным Директором ООО и единственным учредителем. Дохода от данной деятельности не имею. Скоро не смогу обеспечивать потребительский кредит. Могу ли я уволиться из этого ООО и кому предать полномочия до назначения нового директора, если в организации я один? Не хочу, что бы приставы искали дополнительные доходы в этом общесте с ограниченной ответственностью. Большое спасибо. Алексей.
Если никаких работников нет, то до принятия нового директора, возложить ни на кого не сможете. Либо ищете нового директора, либо ликвидируете ООО.
Смена директора производится на основании решения единственного участника. До внесения изменений в ЕГРЮЛ обязанности директора будут лежать на Вас. Обратите внимание, что приставы так же могут обратить взыскание на Вашу долю в УК общества.
Здравствуйте! Смена директора производится на основании решения единственного участника. До внесения изменений в ЕГРЮЛ обязанности директора будут лежать на Вас.
Человек является генеральным директором и еще учредителем компании. Если он не выплачивает кредит, может ли это как то отразиться на компании?
Добрый день! Конечно кредитор может подать на банкротство и требовать привлечь к субсидиарной ответственности руководителя, а также если есть долги по налогам - то можно без процедуры банкротства и также взыскивать с долж. Лица субсидиарно. Нужен анализ ситуации. С уважением к Вам, Филатов Евгений Павлович.
Добрый день. Никак, кроме случаев, когда по решению суда будет начало исполнительное производство, в процессе которого взыскание будет обращено на долю должника в уставном капитале организации.
Я являюсь учредителем ООО, ни разу не получала диведенды от фирмы, генеральный директор отказывается предоставить финансовые документы, моя доля фирмы 40%, как я могу забрать свою прибыль?
Здравствуйте! Типичная ситуация. Изучите Ваш устав. В уставе должно быть прописано, ваше право на ознакомление с бухгалтерскими документами, отчетами о прибылях и убытках, проведение независимой аудиторской экспертизы. Кончено, же в вашем случае лучше обратиться к адвокату по корпоративным спорам. Так как, скорее всего без арбитражного суда в вашем случае не обойтись. В соответствии со ст.23 Федерального закона Об ООО, вы можете самостоятельно выйти из общества, так в частности:" общество обязано выплатить участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества, действительную стоимость его доли в уставном капитале общества, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности общества за последний отчетный период, предшествующий дню подачи заявления о выходе из общества, или с согласия этого участника общества выдать ему в натуре имущество такой же стоимости либо в случае неполной оплаты им доли в уставном капитале общества действительную стоимость оплаченной части доли".
Свою часть прибыли Вы можете забрать только в том случае, если общим собранием участников принимались решения об определении части прибыли общества, распределяемой между участниками общества. Если такие решения не принимались, то никто Вам не обязан выплачивать часть прибыли приходящуюся на Вашу долю. Сразу отмечу, что согласно ст.28 Закона Об ООО общество вправе, а не обязано принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками общества. Поэтому, вполне возможно, что такие решения и не принимались. Вы как учредитель на основании ст. 50 Закона Об ООО вправе ознакамливаться с информацией о деятельности общества, включая и с принятыми общим собранием решениями. Общество по требованию участника общества обязано обеспечить ему доступ к документам, предусмотренным пунктами 1 и 3 настоящей статьи. В течение трех дней со дня предъявления соответствующего требования участником общества указанные документы должны быть предоставлены обществом для ознакомления в помещении исполнительного органа общества. Общество по требованию участника общества обязано предоставить ему копии указанных документов. Плата, взимаемая обществом за предоставление таких копий, не может превышать затраты на их изготовление. Пишите заявление в общество о предоставлении информации. Ознакамливайтесь с документами и если решения о распределении прибыли принимались, то требуйте свою часть. Если не принимались, то и требовать ничего нельзя. Как вариант на будущее. Вы как участник владеющий долее 10% долей в уставном капитале можете инициировать проведение собрания, включая и вопрос о распределении прибыли. Единственный момент, который нужно учесть, решение о распределении прибыли принимается простым большинством голосов. У Вас доля 40%, т.е. если Вы вынесете такой вопрос на обсуждение и другие участники с долей 60% проголосуют против распределения прибыли между участниками, то и в этом случае Вы уже ничего не сделаете.
Генеральный директор ООО имеет долги по алиментам. При этом он не является учредителем. Может ли ФССП заблокировать счета ООО, либо снять с них деньги в оплату долга?
Судебный пристав имеет право налагать арест только на имущество лица, которое значится должником по исполнительному производству.
Нет, не могут это сделать приставы. Счета ООО никакого отношения к долгу работника - физического лица отношения не имеют. Сам директор и будет платить как должник.
Алексей, не может, т.к. счета фирмы, в которой должник работает, не имеют никакого отношения к самому должнику. Арест может налагаться только на его личные счета и имущество.
Есть фирма, в ней 2 учредителя. Один из них также является генеральным директором. Нужно ли в таком случае оформлять договор с директором, или можно работать без него, являясь соучредителем? Спасибо!
Здравствуйте, если учредителей двое, то трудовой договор с директором обязателен. Необязателен он только в случае, когда директор является ЕДИНСТВЕННЫМ участником общества.
Здравствуйте Марина. Обязательно нужно заключить трудовой договор с директором и оформить приказ о приеме его на работу. Документы составляются на основании протокола собрания учредителей.
Являюсь единственным учредителем и генеральным директором ООО, з/п не получаю. На пенсии с 2011, вызывают в пенсионный фонд, хотят чтобы я вернула получаемую федеральную социальную доплату. Являюсь ли я работающим пенсионером?
Здравствуйте!К сожалению,да,являетесь работающим пенсионером.
Отвечает ли генеральный директор, не являясь учредителем и поручителем, своим имуществом в случае невозможности выплатить денежные обязательства ООО по договору займа?
Здравствуйте. Не отвечает.
Я являюсь генеральным директором. Учредитель не заключил со мной трудовой договор и заработная плата мне не начислялась. В настоящий момент он хочет сменить ген. директора. На каких основаниях при смещении меня с должности я могу потребовать выплаты зарплаты и компенсаций?
Если нет трудового договора, то не и оснований. Вам нужно в судебном порядке установить факт трудовых отношений. После этого сможете потребовать вашу зарплату.
Как принять на работу генерального директора, если он не является учредителем? Как составить договор? Действует ли он, не являясь учредителем, на основании Устава?
Генеральный директор должен быть вписан в устав ООО
Учредитель - физ. лицо-в охранном предприятии. Не является генеральным директором. Хочет стать исполнительным директором (не генеральным) в другом ООО, деятельность которого не связана с охранной деятельностью. В лицензионном органе сказали, что нельзя, но ссылку на статью не дали, и вообще путались в показаниях. Подскажите!
Может стать директором- запрета законодательство не содержит.
Я не являюсь учредителем. Но являюсь генеральным директором ООО. хочу уволиться с данной должности и прекратить всякую трудовую деятельность с данным ООО, так как учредители его закрывают.
есть два варианта: 1. учредители на общем собрании увольняют вас и избирают другого гендиректора 2. вы за месяц уведомляете учредителей об увольнении заявлением, через месяц издаете приказ о своем увольнении, и уведомляете об этом налоговую.
Чтобы заявление об увольнении не было проигнорировано, направьте его заказным (ценным) письмом по юр.адресу. На основании заявления должно быть вынесено решение учредителей по данному вопросу и приказ об увольнении.
Я являюсь генеральным директором ООО. Три года не собирал общего собрания учредителей. Какое наказание меня ожидает? Заранее спасибо.
Здравствуйте. По какой именно причине вы не собирали?
Может ли генеральный директор ООО являться аффилированным лицом, если он не является учредителем, а работает согласно распоряжения о его назначении руководителем. Согласно устава учредителем является общественная организация инвалидов.
Нет, не может.
Могу ли я, являясь учредителем и одновременно генеральным директором одного ООО, не платить себе зарплату/или платить меньше чем указано в трудовом договоре/ платить с перерывами (месяц зачисляю зп, и 2 месяца перерыв).
Какие могут быть последствия если это неправомерно.
Все перечисленные вами правонарушения рассматриваются надлежащими органами только по личному заявлению потерпевшего или его представителя. А основаниями неплатежеспособности яв-тся отсутствие экономической деятельности? А последствия предусмотрены в трудовом кодексе РФ, как правило штрафы, пени, моральный вред.
Являюсь учредителем 100% доли. Генеральный директор за все года не выплачивал мне заработную плату, доступ к документам не имею и к счетам тоже. Бухгалтер у него свой, куда они направляли деньги, на какой счёт вместо моего, неизвестно. Ранее у нас были тесные связи и с моей стороны доверие, поэтому не переживала о судьбе фирмы и не интересовалась. Отношения испортились. Как учредитель смогла в налоговой получить только Устав и выписку из ЕГРЮЛ. Какие действия предпринять?
учредитель не должен получать зарплату....собирайте общее собрание и увольняйте гендиректора...читайте устав по голосованию
Я являюсь генеральным директором ООО. Связи с учредителем ООО нет. Фирмой не сдавались отчеты и не платились налоги в течении двух лет. Как уйти с должности генерального директора? При этом чтобы на мне не повисли долги фирмы.
Если Вам нужна помощь в выходе из состава фирмы обращайтесь. Обязательно Вам помогу!
Пишите заявление учредителю об увольнении
Возможно ли взыскать долг с ООО, если генеральный директор должник, но не является учредителем.
Директор и учредители не отвечают по обязательствам ООО. ООО отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом
Взыскать можно с ООО через суд и даже в порядке банкротства и возмещения задолженности кредиторам. Но если должником является директор как физическое лицо, то в суд исковое заявление как на физическое лицо.
Один из учредителей ЗАО и ООО, который одновременно является и генеральным директором, не появляется на работе и отвечает на звоник/e-mail и sms-какова процедура вывода это учредителя из состава и смены гендиректора и какие формальные шаги требуется предпринять для соблюдения законности процедуры?
Исключить участника из ООО можно только в судебном порядке на основании ст.10. Относительно смещения директора. нужно знать каковы доли учредителей, ознакомиться с Уставом и т.д.. Обратись за очной консультацией, так как корпоративные конфликты заочно не разрулить.
У нас единственный учредитель, он же является генеральным директором компании..
ЗП ему не начисляем и не выплачиваем.. записи в трудовой нет..
Но задумались о том, правильно ли это? т.к. он выполняет все же обязанности генерального директора и должна быть сделана и запись в трудовую и начисление зп?
Заранее благодарю за помощь.
Вы обязаны выплачивать зп, хотя бы минимальную Вы обязаны внести запись в трудовую книжку, иначе нарушение трудового законодательства
В организации один работник, который НЕ является учредителем - генеральный директор.
В какой форме разрабатывать Правила внутреннего трудового распорядка? Можно ли разрабатывать их на будущее, включив в пункт о ненормированном рабочем дне должности работников, которых ПОКА нет.
Подчиняется ли генеральный директор Правилам?
Кто для гендиректора является работодателем? Учредитель?
Заранее благодарю за ответы!
Во-первых, на ваш вопрос уже ответ дан. Во-вторых, для полного ответа на ваш вопрос необходимо ознакомиться с учредительными документами и подготовить ещё один пакет документов: Правила внутреннего трудового распорядка; Положение об оплате труда; Должностные инструкции; и т.д. Нужна услуга, можете позвонить 8-918-98-98-034
При создании общества руководителя избирает общее собрание участников. С руководителем заключается трудовой договор. Но по закону учредить общество с ограниченной ответственностью может и один человек. Нужен ли трудовой договор в таком случае и как его правильно заключить? Как оплатить труд такого «единоличника» и не ошибиться с налогами? Обо всем этом узнаете из нашей статьи.
Генеральный директор общества выбирается общим собранием его участников (п. 1 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»; далее - Закон № 14-ФЗ). Учредители могут назначить на эту должность человека, как из своего числа, так и со стороны.
В общем случае с избранным руководителем заключается трудовой договор (). Работодателем по отношению к работнику - генеральному директору выступает организация в лице одного из ее собственников. От организации договор подписывает тот из участников, кому общее собрание предоставило такие полномочия.
Чтобы избежать спорных и опасных ситуаций можно выплачивать и дивиденды, и зарплату. В этом случае зарплата может быть и минимальной, но не ниже установленного или средней по отрасли.
«Зарплатные» налоги
И зарплата, и дивиденды облагаются , но по разным ставкам. Зарплата — 13%, дивиденды — 9%.
Дивиденды выплачиваются из чистой прибыли организации акционерам (участникам), если они имеют имущественное право на долю в уставном капитале организации. Это не трудовая деятельность. Дивиденды также не являются выплатами, связанными с выполнением работ (услуг) в рамках какого-либо гражданско-правового договора. Поэтому они не являются базой для начисления и, соответственно, уплаты страховых взносов ().
На заметку
В случае ликвидации организации директор - единственный учредитель может заявить свои права и в качестве кредитора, и в качестве акционера.
Как кредитор он будет во вторую очередь претендовать на выплату в размере среднего месячного заработка ().
В качестве акционера, он претендует на имущество, оставшееся после удовлетворения требований всех кредиторов ().
При начислении зарплаты возникает обязанность по уплате страховых взносов во внебюджетные фонды. Они начисляются на все вознаграждения и выплаты в пользу работника, произведенные в рамках трудовых отношений и гражданско-правовых договоров на выполнение работ или оказание услуг (ст. 7 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования»). Это касается и выплаты зарплаты директору — единственному учредителю. Для организации — это расходование денежных средств. Но для человека — несомненно положительный фактор, поскольку он при этом имеет право на все виды пособий соцстрахования - , декретных и - наравне со всеми остальными работниками. На это прямо указано в подпункте 1 пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством».
Таким образом, руководителю предстоит сделать выбор и учесть, что при выплате дивидендов и меньшей ставке налога на доходы взносы на будущее пенсионное обеспечение ему придется вносить из личных средств.
Как учесть расходы
В общих случаях начисленную заработную плату можно учесть в составе расходов по оплате труда (). А как быть с зарплатой директора - единственного учредителя? На наш взгляд, этот пункт Налогового кодекса применим и в этом случае, даже если письменный договор с генеральным директором - единственным учредителем не заключался. Ведь трудовые отношения имеют место, так как работник фактически допущен к работе, независимо от того заключен договор «на бумаге» или нет ( , ).
Оформлять трудовой договор с директором - единственным учредителем не нужно. Ведь одной и той же подписи с обеих сторон договора быть не должно, а другого собственника у организации нет (письмо Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 № 22-2-3199)
Пунктом 1 статьи 255 Налогового кодекса, определено, что в расходы на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и натуральной формах, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми или коллективными договорами. Данный пункт указывает, в частности, на установленные нормы законодательства. А основные нормы законодательства в сфере трудовых отношений и договоров о труде закреплены в Трудовом кодексе.
Кроме того, в соответствии с все расходы должны быть экономически оправданы и документально подтверждены. Расходы на оплату труда, при отсутствии трудового договора, можно подтвердить любыми документами, указывающими на наличие трудовых отношений между руководителем и организацией. Это могут быть штатное расписание, расчетные листки по зарплате и так далее. То есть это еще раз подтверждает то, что расходы на зарплату гендиректору — единственному учредителю можно учесть в налоговых расходах.
И все же нужно учесть, что при проверке ИФНС может не согласиться с такими выводами и данную позицию придется отстаивать в суде. Но положительная для налогоплательщика судебная практика есть (постановления ФАС Северо-Западного округа от 11.10.2007 № А42-5270/2006, Восточно-Сибирского округа от 10.10.2007 № А33-15270/06-Ф02-6504/07, Северо-Западного округа от 23.04.2010 по делу № А13-5979/2009).
О. О. Кружилина,
для журнала «Практическая бухгалтерия»
Помощь в решении практических ситуаций
В журнале «Практическая бухгалтерия» с 2001 года публикуются статьи с конкретными решениями и рекомендациями. Теперь издание доступно еще и в электронном виде.
На практике часто встречаются ситуации, когда генеральный директор является единственным учредителем. На этапе развития компании всегда хочется сэкономить, в том числе на выплате себе зарплаты и «зарплатных» налогах, а также за счет составления нулевой отчетности, чтобы не тратиться на сложное ведение учета.
Но если зарплату платить даже по «минималке» (в Москве - 16 500 руб.), то с учетом подоходного налога и взносов в фонды «зарплатные» затраты составят около 23 500 руб. Для многих на этапе становления бизнеса даже такая сумма весьма существенна. Кроме того, при начислении зарплаты ни о какой «нулевой» отчетности уже речи быть не может - отчетность придется составлять, причем не только для ИФНС, но и для фондов (ФСС и ПФР). А это приведет к дополнительным финансовым затратам.
В связи с этим возникает вопрос: нужно ли единственному учредителю, являющемуся генеральным директором, заключать трудовой договор и платить себе зарплату, или без этого можно как-то обойтись?
Начнем с того, что в законодательстве РФ не предусмотрено какого-то пункта или статьи, где прямо бы говорилось, что единственному учредителю-генеральному директору разрешается зарплату не выплачивать. Вместе с тем в законодательстве отсутствует норма, обязывающая ее платить. Все обоснования возможности не выплачивать зарплату построены на толковании норм законодательства и разъясняющих писем ведомств.
Давайте разберемся.
Нужен ли трудовой договор?
Обратимся к главе 43 Трудового кодекса РФ «Особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации».Согласно статье 273 ТК РФ, положения главы распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением тех случаев, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем).
То есть в законе прямо сказано: если руководитель является единственным учредителем, то нормы регулирования труда руководителя организации на него не распространяются. В том числе положения статьи 275 ТК РФ о заключении трудового договора с руководителем.
Не очень понятно, как быть с подписанием трудового договора. В случае, когда учредитель и руководитель - одно лицо, то получается, что трудовой договор генеральному директору придется заключать с самим собой. Ведь в таком случае подписи со стороны работодателя и со стороны работника будут одинаковые.
Разъяснения по такой ситуации дает Роструд в письме от 06.03.2013 № 177-6-1. И вот как рассуждают чиновники.
Трудовой договор - это двухстороннее соглашение между работником и работодателем. Каждая из сторон договора принимает на себя определенные обязательства. Работник обязан выполнять трудовые функции в соответствии с установленным порядком. Работодатель должен обеспечить соответствующие условия труда. При отсутствии одной из сторон договор заключен быть не может. Поэтому в случае, если учредитель и руководитель - одно лицо, трудовой договор заключать не нужно.
Возможность не заключать трудовой договор подтвердил Минфин России в своем письме от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790. В ведомстве также считают, что директор не может подписать трудовой договор сам с собой. А раз нет договора, то и основания для выплаты зарплаты отсутствуют.
На наш взгляд, не может быть нарушения закона в том, что генеральный директор работает, а трудового договора нет, так как обязанности директора - одно, а трудовые отношения с наемным работником - другое. Генеральный директор обязан действовать от имени организации на основании Устава, ему не обязательно для этого вступать в трудовые отношения со своей компанией.
По нашему мнению, отсутствие трудового договора - наиболее безопасный способ избежать начислений заработной платы директору.
Таким образом, трудовые отношения, которые подразумевают выплату зарплаты, для исполнения генеральным директором своих функций единоличного исполнительного органа не нужны. Свои функции генеральный директор можете выполнять на основании приказа о вступлении в должность и Устава.
Если генеральный директор является единственным учредителем, он не обязан заключать трудовой договор со своей компанией, обязывая себя выполнять трудовые функции и исполнять правила внутреннего трудового распорядка. Все свои функции как единоличного исполнительного органа он может выполнять в любое время, не ограничивая себя рамками рабочего.
Что касается зарплаты, то если ее выплачивать все же планируется, трудовой договор заключить можно, потому как подписание трудового договора с обеих сторон одним и тем же лицом не противоречит трудовому законодательству.
Не возникает вопросов и в ситуации, когда генеральный директор - не единственный учредитель. В таких ситуациях трудовой договор можно и нужно заключать. Подписать его может кто-то из учредителей.
Как обосновать невыплату зарплаты
Итак, если трудового договора с генеральным директором-единственным учредителем нет, обоснованием источника дохода учредителя могут быть дивиденды. При этом компания не обязана всю чистую прибыль направлять на выплату дивидендов, какую-то ее часть можно направлять на развитие бизнеса.Вот наиболее частые аргументы невыплаты заработной платы.
- Дивиденды вместо зарплаты
Если принято решение платить руководителю-учредителю только дивиденды, необходимо соблюдать общие правила по оформлению таких выплат. Выплаты должны производиться:
- не чаще одного раза в квартал;
- за счет чистой прибыли организации, оставшейся после уплаты всех налогов;
- на основании решения собственника.
- Вся прибыль - на развитие
Также существует способ не выплачивать заработную плату при наличии трудового договора, а именно:
- Бессрочный отпуск без сохранения заработной платы
- заявление генерального директора о предоставлении ему бессрочного отпуска без сохранения заработной платы;
- приказ о предоставлении генеральному директору бессрочного отпуска за свой счет.
Способ сэкономить
Если трудовой договор заключен и зарплата директору платится, то сэкономить можно, прописав в трудовом договоре условие работы на полставки, т.е. неполный рабочий день (4 часа вместо 8 часов в день, 20 вместо 40 часов в неделю). Тогда и зарплата может быть в два раза меньше. Правда, ориентироваться в данной ситуации лучше не на региональную «минималку», а на средний уровень зарплаты в вашей отрасли. В последнее время для налоговиков соответствие зарплаты МРОТ перестало быть критерием отсутствия «зарплатных» схем, они сравнивают зарплаты компании со среднеотраслевыми показателями.
Подводя итог вышесказанному, хотелось бы сказать, что на нашей практике случаи наложения штрафных санкции при отсутствии трудового договора или невыплате зарплаты директору крайне редки. Поэтому считаем, что не стоит тратить время на оформление большого количества ненужных документов и беспокоиться по поводу ответственности за то, что генеральный директор-учредитель не получает заработную плату.
