Заявление о признании гражданско правового договора трудовым. Судебная практика по использованию гражданско-правового договора в трудовых отношениях. Из гражданско-правового

Вопрос от читательницы Клерк.Ру Анастасии (г. Мончегорск)

У меня дочь работает в Нижнем Новгороде 9 месяцев по договору ГПХ. Не понятно только, почему установлен рабочий день с 9 до 18. Актов выполненных работ нет. Применяются штрафные санкции без внутренних распорядительных документов. А самое непонятное - нет отчислений в ПФР, как следствие, нет стажа, ссылаются на Постановления ПФ РФ №122п от 21.10.2002, но при этом НДФЛ начисляется и перечисляется в бюджет. В договоре ГПХ нет оговорки на то, что исполнитель сам уплачивает НДФЛ. Подскажите, что следует делать, если работодатель не прав в данном случае.

Физическое лицо может работать в организации по договору гражданско-правового характера. Однако если договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между заказчиком и исполнителем (подрядчиком), то гражданин вправе обратиться в суд с иском о признании гражданско-правового договора трудовым.

Действующее законодательство не запрещает заключение с гражданином гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), например, договора подряда, договора возмездного оказания услуг и т.п. При этом необходимо учитывать, что к таким договорам применяются положения Гражданского кодекса РФ.

Гражданско-правовой договор можно заключать в случаях, когда:

работа (услуга) носит разовый или временный характер;
важен не сам процесс и график труда, а сроки и результат работы (услуги);
принимать работника по трудовому договору (в т. ч. срочному) для ее выполнения (оказания) нецелесообразно.

Например, гражданско-правовой договор можно заключить на перевод документов с иностранного языка, разовую генеральную уборку территории, проведение аудита документации, создание проекта офиса, разработку дизайна оформления помещений и т.п.

Работа (услуга), на выполнение (оказание) которой работодатель заключает гражданско-правовой договор, не должна носить признаки постоянно выполняемой трудовой функции.

Необходимо учитывать, что при определенных условиях гражданско-правовой договор (договор подряда, договора возмездного оказания услуг и т.п.) может быть переквалифицирован судом в трудовой договор. Это возможно в том случае, если гражданско-правовой договор станет предметом судебного разбирательства и суд установит, что такой договор содержит признаки трудового договора (фактически регулирует трудовые отношения).

К таким признакам можно отнести, например:

подчинение исполнителя (подрядчика) Правилам внутреннего трудового распорядка и другим локальным нормативным актам заказчика;
зачисление исполнителя (подрядчика) в штат организации-заказчика;
выполнение исполнителем (подрядчиком) работы не разового характера, а постоянного (с признаками выполнения трудовой функции), закрепление в предмете гражданско-правового договора трудовой функции;
отсутствие в гражданско-правовом договоре конкретного объема работ (значение для сторон имеет сам процесс труда, а не достигнутый в результате этого результат);
наличие в гражданско-правовом договоре условия о периодичности оплаты работ (услуг);
наличие в гражданско-правовом договоре гарантий и компенсаций, предусмотренных трудовым законодательством (например, предоставление отпусков)
обеспечение исполнителя (подрядчика) наравне с работниками, состоящими в штате заказчика, рабочим инвентарем, средствами индивидуальной защиты, то есть обеспечение условий труда;
прохождение перед приемом на работу медкомиссии по направлению заказчика;
прохождение инструктажа по технике безопасности;
ежемесячная, гарантированная в определенной сумме оплата труда за выполнение работы, которая платится в одно и то же время. При этом оплата зависит не от объема и характера работы, указанной в договоре, а от количества отработанного времени;
непрерывный и длительный характер отношений между исполнителем (подрядчиком) и заказчиком (договоры заключаются периодически с одними и теми же лицами в течение длительного времени);
отсутствие документального подтверждения факта выполнения работ, например акта приемки-передачи выполненных работ;
контроль со стороны заказчика за процессом труда.

Эти выводы следуют из положений ч. 4 ст. 11 Трудового кодекса РФ, абз. 3 п. 8 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 2 от 17 марта 2004 г., Определения Верховного суда РФ № 25-В07-27 от 21 марта 2008 г., письма ФСС России № 051/160-97 от 20 мая 1997 г.

Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой на основании судебного решения повлечет, в частности, следующие последствия:

признание сделки (гражданско-правового договора) недействительной (ст. 170 Гражданского кодекса РФ);
пересчет начисленных налогов и взносов в сторону увеличения размера выплат в бюджет;
привлечение к административной ответственности за нарушение трудового законодательства по ст. 5.27 КоАП РФ;
предоставление работнику всех гарантий и льгот по трудовому договору (выплата зарплаты, предоставление отпуска и т.п.).

В Вашей ситуации отдельные признаки, указывающие на то, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между заказчиком и исполнителем (подрядчиком), упоминаются в тексте вопроса (установлен режим рабочего времени (с 9 до 18), отсутствуют акты выполненных работ). Возможно, в самом договоре гражданско-правового характера имеются и другие признаки трудовых отношений, которые перечислены выше.

Учитывая изложенное, Ваша дочь может обратиться в суд с иском о признании гражданско-правового договора трудовым. Требования к оформлению и содержанию искового заявления содержатся в ст. 131-132 Гражданского процессуального кодекса РФ.

Постановление Правления Пенсионного фонда РФ № 122п от 21 октября 2002 г., на которое есть ссылка в вопросе, утратило силу в декабре 2006 года (Постановление Правления Пенсионного фонда РФ № 192п от 31 июля 2006 г.).

Получить персональную консультацию Елены Ширимовой в режиме онлайн очень просто - нужно заполнить специальную форму. Ежедневно будут выбираться несколько наиболее интересных вопросов, ответы на которые вы сможете прочесть на нашем сайте.

Елена Ширимоваведущий эксперт по кадровому учёту и делопроизводству компании «Моё дело»

Ревизоры делают все возможное для признания гражданско-правового договора трудовым, ведь сумма страховых взносов во втором случае выше. В случае успеха они взыщут с организации недоплаченную сумму взносов. Поговорим о том, можно ли этого избежать.

Важное в статье:

Какие признаки дадут повод считать договор притворным.
Чем грозит переквалификация гражданско-правового договора в трудовой.
Какие показания исполнителя приведут к признанию гражданско-правового договора трудовым.

Ревизоры обязаны доказать, что договор подряда или оказания услуг - притворная сделка (п. 2 ст. 170 ГК РФ) и что стороны совершили ее исключительно с целью уклонения от уплаты взносов. Судебная практика признания гражданско-правового договора трудовым показывает, что сделать это непросто. Компании имеют действенные аргументы, чтобы оспорить доначисления и отстоять реальность гражданско-правовых отношений.

Чем грозит признание гражданско-правового договора трудовым, и кто может проверить сделки

В отличие от трудовых договоров вознаграждения по гражданско-правовым договорам не облагаются страховыми взносами на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством (п. 2 ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 24.07.09 № 212‑ФЗ). А взносы на травматизм начисляются, только если такая обязанность предусмотрена в договоре (абз. 4 п. 1 ст. 5, п. 1 ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.98 № 125‑ФЗ).

Если заключить договор подряда или договор оказания услуг с предпринимателем, то взносы могут быть еще меньше. В 2016 году тавл 23 153,33 рубля. Сумма взносов увеличивается на 1 процент от суммы дохода, превышающей 300 тыс. рублей. Но общий размер страховых взносов не может быть более 158 648,69 рубля (ч. 2 ст. 12, ст. 14 Федерального закона от 24.07.09 № 212‑ФЗ, ч. 3 ст. 4.5 Федерального закона от 29.12.06 № 255‑ФЗ).

Интерес к гражданско-правовым договорам могут проявить налоговики, ревизоры из внебюджетных фондов, полиция, трудовая инспекция. Эти контролирующие органы вправе прийти в организацию с проверкой. Итогом проверки может стать фиксация нарушений и принятие мер для переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые.

Заключение между работником и работодателем гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения, не допускается (ч. 2 ст. 15 ТК РФ). Отношения, возникшие на основании гражданско-правового договора, могут быть признаны трудовыми, в том числе судом (ст. 19.1 ТК РФ).

Помимо доначисления страховых взносов в результате признания гражданско-правового договора трудовым, налоговики могут предъявить компании штраф за неудержание (неперечисление) НДФЛ (ст. 123 НК РФ) и соответствующие пени (ст. 75 НК РФ). Налоговый агент должен будет перечислить в бюджет причитающиеся суммы удержанного НДФЛ (п. 1, 2 ст. 226, п. 5 ст. 108 НК РФ, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.07.12 № А43-14361/2011). А сотрудников компании могут привлечь к административной ответственности (ст. 15.11 КоАП РФ). За неисполнение обязанностей налогового агента в крупном или особо крупном размере грозит уголовная ответственность (ст. 199.1 УК РФ).

Проверяющие могут сделать вывод, что под видом гражданско-правового с сотрудником заключен трудовой договор на основании нескольких признаков. Условно их можно разделить на недопустимые и нежелательные.

Нежелательные признаки трудовых отношений

Систематическое перезаключение договоров. Некоторые организации постоянно перезаключают или пролонгируют гражданско-правовые договоры с одним и тем же физлицом. При этом исполнитель выполняет одно и то же задание (например, уборка в офисе). Многие суды считают, что это не переводит отношения между исполнителем и заказчиком в разряд трудовых (постановление АС Уральского округа от 17.02.15 № Ф09-213/15).

Судебная практика признания гражданско-правовых договоров трудовыми следующая. Судьи отмечают, что граждане и юрлица свободны в заключении договора и определении его условий (ст. 421 ГК РФ), в том числе в части срока действия договора (постановления АС Московского округа от 02.04.15 № Ф05-2340/2015, от 28.01.15 № Ф05-16264/2014). Длительный характер спорных правоотношений не изменяет гражданско-правовую природу договоров и не является бесспорным доказательством существования между сторонами трудовых отношений (постановление АС Северо-Западного округа от 16.03.15 № Ф07-697/2015).

Реальность подрядных отношений можно доказать с помощью следующих аргументов:

физлицо выполняло в рамках договора не трудовые функции вообще, а конкретное задание. Стороны указывали в договоре объем работ и конкретные действия, которые исполнитель обязуется совершить по заданию ответчика;
в договоре отсутствовали положения о дисциплинарной ответственности . Исполнители не подчинялись правилам внутреннего распорядка и режиму работы компании. К ним не применялись понятия «рабочий день», «выходной», «больничный»;
исполнитель не получал выплат в рамках коллективного договора;
результаты работ принимались по актам приема-передачи;
вознаграждение могло составлять менее одного МРОТ, деньги перечислялись после подписания актов;
в штатном расписании отсутствовали должности, обязанности по которым совпадают с заданием исполнителя-подрядчика;
исполнитель самостоятельно обеспечивал условия труда, использовал свои материалы и инвентарь.

Но при наличии других сомнительных признаков риск переквалификации гражданско-правового договора в трудовой есть (постановления АС Волго-Вятского от 31.10.2014 № А79-10183/2013, ФАС Дальневосточного от 01.10.12 № Ф03-3620/2012 округов).

ФАС Восточно-Сибирского округа отметил, что общество систематически потребляло личный труд одних и тех же физлиц. Несмотря на заключение различных по форме гражданско-правовых договоров и на различные периоды, неизменным оставались функции работника: перевозка грузов и людей (постановление от 20.06.14 № А33-11367/2013).

В постановлении АС Северо-Кавказского округа от 20.10.15 № Ф08-7134/2015 суд пришел к выводу, что деятельность физических лиц в рамках договоров не отвечала признакам равенства, автономии воли и самостоятельности, характерными для гражданско-правовых отношений, и являлась трудовой.

Принимая решения в пользу ФСС, суды нередко учитывают, что физлица были включены в производственную деятельность организации, в график ее работы, отношения между сторонами носили субординационный характер (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 14.11.14 № Ф02-5013/2014). Выплаты производились ежемесячно в сопоставимых по размеру суммах, не зависящих от фактических объемов оказанных услуг. Отношения сторон имели длящийся, системный характер. Взаимодействие исполнителей с иными работниками происходило с соблюдением условий труда и режима, принятых в организации. Процесс труда физлиц имел признаки определенной трудовой функции в организации (профессии, специальности).

Использование материалов и оборудования заказчика. Это признак трудовых отношений. Ибо именно при таких обстоятельствах работодатель обеспечивает сотрудника всем необходимым для работы: предоставляет ему рабочее место, оборудование, инструменты, техническую документацию и т. д. (ст. 22 ТК РФ). В рамках же гражданско-правового договора исполнитель выполняет задание своими средствами и из собственных материалов (п. 1 ст. 704, ст. 783 ГК РФ).

Если выяснится, что исполнитель использует инструменты и материалы, принадлежащие заказчику, то при наличии других подозрительных признаков ревизоры будут стремиться переквалифицировать договор в трудовой. Суд может их поддержать.

В постановлении АС Восточно-Сибирского округа от 14.11.14 № Ф02-5013/2014 судьи наряду с другими признаками учли, что исполнитель выполнял работу в помещениях компании с использованием ее техники и оборудования.

Однако в постановлении АС Северо-Западного округа от 30.10.14 № А52-245/2014 суд указал, что в договорах подряда не было условий, обязывающих исполнителей соблюдать определенный режим работы и отдыха. Работники не подчинялись внутреннему трудовому распорядку, не привлекались к дисциплинарной ответственности.

Регулярность выплат. В зависимости от системы оплаты труда работнику устанавливают должностной оклад или сдельные расценки (ст. 129, 135 ТК РФ). Кроме того, с учетом сложности, количества, качества и условий работы сотрудникам выплачивают премии и иные поощрения.

Заказчик оплачивает исполнителю конечный результат независимо от затраченного времени. Работник получит оплату только после выполнения задания и подписания акта (п. 1 ст. 711, п. 1 ст. 781 ГК РФ). Вознаграждение по гражданско-правовому договору обычно представляет собой фиксированную сумму. Никакие доплаты, премии, надбавки исполнителю не полагаются.

В гражданско-правовом договоре нужно четко прописать задание исполнителю, срок его выполнения и порядок расчета. Регулярность выплат может навести проверяющих на мысль о подмене трудовых отношений гражданско-правовыми, особенно если выплаты осуществляются в дни выдачи зарплаты.

При возникновении претензий целесообразно предъявить акты о приемке выполненных работ и платежные документы. Из них должно следовать, что компания рассчиталась с исполнителем только после сдачи работы и в том размере, который стороны оговорили при заключении договора (постановления АС Северо-Западного от 16.03.15 № Ф07-697/2015, Уральского от 17.02.15 № Ф09-213/15 округов).

Если размер платы не зависит от объема и качества работ, а в акты ежемесячно включается один и тот же перечень работ - это фактор риска (постановление АС Волго-Вятского округа от 25.12.15 № А79-9190/2014). Недопустима почасовая гарантированная ежемесячная оплата (постановление АС Центрального округа от 04.04.16 № Ф10-469/2016).

Есть еще одно различие в договорах. Работодатель обязан выплачивать зарплату как минимум дважды в месяц (ст. 136 ТК РФ). В рамках гражданско-правового договора оплачивают конечный результат. Авансов обычно нет.

Суды обращают внимание на правила исчисления вознаграждения. К исполнителю неприменимы тарифные ставки, должностные оклады, коэффициенты трудового участия и т. д. (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 27.11.14 № Ф02-5005/2014).

Недопустимые признаки трудовых отношений

Среди недопустимых признаков, которые могут свидетельствовать о подмене трудовых отношений гражданско-правовыми, можно выделить:

использование в договорах трудовых терминов;
перевод штатных сотрудников на аутсорсинг;
отсутствие перечня и объема работ или услуг в договоре;
социальные гарантии исполнителю;
закрепление в договоре режима работы и отдыха или обязанности исполнять указания штатных сотрудников;
прием на работу по личному заявлению , издание приказа, включение должности в штатное расписание;
фактическая несамостоятельность работника.

В гражданско-правовых договорах категорически не рекомендуется использовать терминологию, характерную для трудовых отношений: «работник», «работодатель», «должность», «профессия», «прием на работу», «дата начала работы», «место работы», «испытательный срок», «заработная плата», «увольнение» и т. д. В договорах подряда (возмездного оказания услуг), актах и иных документах нужно называть стороны так, как это предусмотрено ГК РФ: «исполнитель», «подрядчик», «заказчик» (п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 779 ГК РФ).

Если исполнители ранее работали в компании по трудовому договору, то суд может прийти к выводу, что их деятельность направлена на получение необоснованной налоговой выгоды (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.11 № А27-6452/2010, от 24.03.11 № А03-1259/2010). Судьи отметили, что увольнение и регистрация работников в качестве ИП при сохранении трудовых функций произведены по инициативе работодателя. Фактически физлица состоят с организацией в трудовых отношениях на постоянной основе, получают в кассе заработную плату.

Закон не запрещает сотруднику уволиться, стать предпринимателем и оказывать бывшему работодателю услуги. Но, во-первых, это должна быть личная инициатива физлица. Во-вторых, компания должна иметь убедительное объяснение, почему она воспользовалась услугами ИП, а не наняла другого работника. Нужно показать деловую цель, не связанную с экономией страховых взносов.

Если объем работ не конкретизирован, то суды могут прийти к выводу о том, что значение для сторон имеет труд как таковой (постановление ФАС Центрального округа от 04.04.16 № Ф10-469/2016).

Предоставление исполнителю социальных гарантий многократно повышает риск переквалификации договора в трудовой. И напротив, отсутствие социальных выплат говорит, что договор гражданско-правовой (постановления АС Дальневосточного от 26.03.15 № Ф03-559/2015, Северо-Западного от 16.03.15 № Ф07-697/2015, ФАС Северо-Кавказского от 20.06.14 № А63-1302/2013, Уральского от 20.01.14 № Ф09-14231/13 округов).

Условия договора о подчинении внутреннему распорядку - недопустимый признак. При рассмотрении одного из подобных споров суд подчеркнул: ревизоры из ФСС не доказали, что физлица были ознакомлены с правилами внутреннего трудового распорядка и выполняли работу в соответствии с режимом работы, установленным обществом (постановление АС Северо-Западного округа от 30.10.14 № А52-245/2014). Если заказчик издал приказ о зачислении работника на определенную должность, внес запись в трудовую книжку, оплачивал труд по тарифным ставкам, суд однозначно переквалифицирует гражданско-правовой договор в трудовой (постановление АС Московского округа от 28.01.15 № Ф05-16264/2014).

В ходе допросов исполнитель может признаться, что он несамостоятелен, выполняет указания руководства или считает себя штатным работником компании. Это один из главных признаков трудовых отношений. При наличии таких показаний суд, скорее всего, встанет на сторону проверяющих (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.07.12 № А43 14361/2011).

Налоговые и иные фискальные органы активно используют допросы для сбора доказательств. Допрос они могут провести вне рамок налоговой проверки. Свидетелями становятся как действующие штатные работники (исполнители), так и бывшие. Ранее арбитры считали, что допрос допустим только в рамках проверки - выездной или камеральной. Однако сейчас доминирует точка зрения о том, что допрос - это самостоятельное мероприятие налогового контроля (постановления АС Западно-Сибирского округа от 26.01.16 № Ф04-28564/2015, ФАС Западно-Сибирского округа от 27.03.14 № А27-7343/2013).

Подготовлено по материалам журнала

Согласно ст. 15 Трудового Кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ), заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается. Но исследование современной практики дает основание говорить о том, что довольно часто работодатели заключают с работниками договоры, имеющие гражданско-правовую природу, несмотря на то, что фактически возникающие между ними отношения являются трудовыми. Очевидно, что в указанной ситуации существенно нарушаются права работников, поскольку они не приобретают соответствующего правового статуса и, следовательно, не могут рассчитывать на гарантии, предусмотренные Конституцией РФ и ТК РФ.

Для устранения таких негативных последствий законодатель в ст. 19.1 ТК РФ предусмотрел возможность переквалификации гражданско-правового договора в трудовой, т.е. в результате данной процедуры, к отношениям, признанным трудовыми, будут применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

В настоящее время, несмотря на законодательное закрепление возможности признания гражданского-правового договора трудовым, имеются существенные проблемы реализации данной процедуры на практике.

Во-первых, в трудовом законодательстве не установлен четкий перечень критериев, позволяющих отграничить трудовой договор от гражданско-правового, и признать последний трудовым.

Отечественные ученые-юристы обращают внимание на следующие признаки:

личное выполнение работником трудовой функции (работа по конкретной должности в соответствии со штатным расписанием, по определенной профессии, специальности и выполнение всех поручений руководства по мере их поступления)
обязанность соблюдения правил внутреннего трудового распорядка и иных локальных нормативных правовых актов при условии создания работодателем необходимой обстановки для ее исполнения
бессрочность заключенного договора
установленная заработная плата
распространение на лицо гарантий, предусмотренных ТК РФ
ответственность работника

Письмо ФСС РФ от 20.05.1997 № 051/160-97 «О рекомендациях по разграничению трудового договора и смежных гражданско-правовых договоров» также содержит критерии, необходимые для дифференциации рассматриваемых нами отношений: выполнение работником конкретной трудовой функции, наличие приказа и записи в трудовой книжке, порядок и форма оплаты труда, важным критерием которого является регулярность, а также режим и порядок работы, в частности подчиненность внутреннему распорядку.

Указанные выше признаки, применяемые в совокупности, на наш взгляд, позволят правильно произвести переквалификацию гражданско-правового договора в трудовой.

Но на практике возникают сложности в удовлетворении исков о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми и заключении трудового договора и иных требований вытекающих из первого. В основу концепции отказа в удовлетворении исков легла правовая позиция Конституционного Суда РФ, согласно которой порядок оформления соответствующих отношений и предпочтение выполнения работы на основании гражданско-правового договора является проявлением принципа свободы труда.

Ещё одна проблема заключается в том, что зачастую суды обосновывают свою позицию, ссылаясь на формальные признаки , такие как какие предоставление отпуска, обеспечение безопасности труда, подача заявления о приеме на работу, наличие приказа о приеме на работу, неподчинение работником правилам внутреннего распорядка в силу содержания договора и т.д., в результате чего складывается противоречивая практика.

Так, решением Великолукского городского суда Псковской области от 17 февраля 2014 г. установлен факт возникновения между обществом с ограниченной ответственностью и Т. трудовых отношений, обязывающий ООО заключить с Т. в письменном виде трудовой договор о ее работе в должности маркетолога, издать приказ о приеме на работу, внести запись об этом в ее трудовую книжку. Удовлетворяя заявленный иск, суд для доказывания использовал как внутренние признаки трудовых отношений (выполнение ежедневного задания, о выполнении которого она была проинструктирована; а также выполнение четко определенных функций, соответствующих должности маркетолога, предусмотренной в штатном расписании), так и внешние, характеризующие организационные условия (предоставление работодателем специально оборудованного место; выдача мобильного телефона, установление рабочего времени с 10 до 16 часов с 10-минутным перерывом).

К противоположному мнению в аналогичной ситуации пришел Арбитражный суд Брянской области в решении от 26 июля 2010 г. по делу № А09-4208/2010. В нем оспаривалось решение налогового органа о наличии трудовых правоотношений, установленных на основании следующих признаков:

выполнение определенной трудовой функции;
отсутствие в договорах объемов оказанных услуг (работ);
наличие в договорах положений о полной материальной ответственности;
длительный характер возникших отношений;
регулярность выплат;
определенное место оказания услуг (территория склада) и др.

Суд посчитал данные доводы необоснованными и пояснил , что, во-первых, согласно спорным агентским договорам каждый агент оказывает определенный вид услуг, о выполнении которых составляет отчеты и предъявляет их принципалу, т.е. их отнесение к трудовым функциям работника противоречит установленным фактическим обстоятельствам.

Во-вторых, отсутствие в агентских договорах сведений об объемах оказываемых услуг (работ) не подразумевает наличие признаков трудового договора, поскольку отсутствие не противоречит нормам гражданского законодательства. При этом срок действия договора устанавливается исключительно сторонами, а порядок выплаты вознаграждения установленный ежемесячно, т.е. по мере оказания услуг, также не противоречит нормам гражданского законодательства.

Все вышеперечисленное позволило суду признать указанные выше агентские договоры гражданско-правовыми и необоснованно переквалифицированными налоговым органом в трудовые.

Таким образом, позиция некоторых судов фактически создает возможность для сокрытия работодателем признаков трудовых отношений при заключении гражданско-правового договора путем минимизации документооборота при оформлении отношений.

Подводя итог, следует сказать, что установленный механизм переквалификации несовершенен, в результате отсутствия перечня критериев. Показательно, что Ю.П. Орловский, исследуя эту проблему предлагает «установить четкие признаки трудовых отношений, наличие которых несовместимо с заключением гражданско-правовых договоров». На наш взгляд, такая мера является необходимой и должна быть закреплена в ТК РФ, для того чтобы в дальнейшем избежать существования противоречивой практики по данному вопросу и способствовать наиболее объективной оценке возникающих между лицами отношений.

Статья на тему признание гражданско-правового договора трудовым

*Данный материал старше трёх лет. Вы можете уточнить у автора степень его актуальности.

Ч.4 ст.11 ТК РФ устанавливает прямой запрет гражданско-правовых договоров, а новая ст.19.1 - способы их переквалификации в трудовые договоры

Работодатель попадает в группу риска, если он заключил договор подряда, возмездного оказания услуг, агентский договор и т.п. с физическим лицом.

28 декабря 2013 г. был принят Федеральный закон, название которого не сулило глобальных перемен в области применения норм трудового законодательства - «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О специальной оценке условий труда» (далее Закон или 421-ФЗ).

Между тем, анализ текста закона позволяет вести речь о значительных изменениях в регулировании, причем, на концептуальном уровне.

Одним из наиболее важных аспектов, на мой взгляд, является изменение отношения к гражданско-правовым договорам, которые сегодня у многих работодателей «соседствуют» с трудовыми договорами.

Статьей 12 Закона, вступившей в силу с 01 января 2014 г., внесены изменения в ч.4 ст.11 Трудового кодекса РФ: если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном настоящим Кодексом, другими федеральными законами, были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Дополнена также ст.15 ТК РФ: заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.

Казалось бы, в части запрета подмены трудовых отношений гражданско-правовыми ничего не изменилось. Разве что с января 2014 г. прямо зафиксирован такой запрет, тогда как в ранее действовавшей редакции он подразумевался, исходя из понятия сторон трудовых отношений.

Между тем, прямой запрет - это декларация, исполнение которой призвана обеспечивать ст.19.1. ТК РФ - новая статья кодекса, устанавливающая способы признания гражданско-правовых отношений трудовыми.

Приведу текст ст.19.1. ТК РФ:

Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться:

лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения части второй статьи 15 настоящего Кодекса;
судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

В случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется судом. Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.

Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

Другие актуальные статьи по трудовому праву:

Жизнь кадровика после 1 июля 2016 года.
Что ждет работодателей в 2016 году?
Как разграничить командировку и вахту по правилам Трудового кодекса РФ?
Алгоритм увольнения сотрудника в отсутствие для этого формальных оснований. Трудовой кодекс на страже работодателя.

Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном частями первой - третьей настоящей статьи, были признаны трудовыми отношениями, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.

Итак, ст.19.1. ТК РФ устанавливает несколько способов «переквалификации» гражданско-правовых отношений в трудовые.

Заказчиком по письменному заявлению физического лица - исполнителя по договору.
Заказчиком на основании предписания Государственной инспекции труда (ГИТ), если данное предписание не было в установленные сроки обжаловано в суде.
Судом на основании заявления исполнителя-физического лица (последний вправе обратиться в суд напрямую, минуя обращение к заказчику, либо при получении от последнего отказа в переквалификации).
Судом на основании материалов, поступивших от ГИТ или иного уполномоченного органа.

На практике это означает следующее: если организацией-работодателем заключен гражданско-правовой договор (договор подряда, возмездного оказания услуг, агентский договор и пр.) с физическим лицом, который обеспечивает его выполнение своим личным участием, такая организация попадает в группу риска переквалификации.

Исполнитель-физическое лицо, посчитавший, что его отношения с организацией являются трудовыми или близкими к ним, вправе потребовать от заказчика (прямо или через суд) признания их трудовыми и заключения с ним трудового договора. Разумеется, если произойдет переквалификация, то заказчик автоматически «трансформируется» в работодателя, а исполнитель - в работника данной организации со всеми вытекающими отсюда последствиями, как то сложность расторжения трудового договора, необходимость обеспечения социальных гарантий и пр.

Разумно предположить, что редкий работодатель добровольно согласится переквалифицировать удобные гражданско-правовые отношения в трудовые.

Соответственно, на практике, скорее всего, рядовой станет следующая ситуация: лицо, посчитавшее что его отношения фактически являются трудовыми, путем подачи письменного заявления будет требовать от заказчика признания отношений трудовыми, расторжения гражданско-правового договора и замены его трудовым.

Заказчик (фактический работодатель) в этой ситуации попадает в непростое положение: ч.3 ст.19.1. ТК РФ предусматривает, что признание гражданско-правовых отношений трудовыми влечет за собой установление их таковыми со дня начала выполнения работ по гражданско-правовому договору. К этому моменту у работника, коим становится исполнитель, может накопиться несколько очередных непредоставленных отпусков, задолженность по оплате сверхурочной работы, если таковая зафиксирована, возможно, доплаты в связи с вредными или опасными условиями труда и прочее. Соответственно, такой работодатель автоматически будет являться нарушителем положений трудового законодательства, а у работника появится право взыскивать проценты в порядке ст.236 ТК РФ, компенсацию морального вреда.

Отказ заказчика в переквалификации будет поводом для обращения исполнителя в суд. А здесь шансы отстоять свою правоту у заказчика невелики, учитывая положение ч.3 ст.19.1. ТК РФ, обязывающей любые неустранимые сомнения при рассмотрении спора толковать в пользу наличия трудовых отношений.

Таким образом, заказчик, заключивший гражданско-правовой договор с физическим лицом, оказывается в ситуации постоянной угрозы и зависимости от поведения второй стороны.

Более того, как следует из ч.1 ст.19.1. ТК РФ, правом на обращение за признанием отношений трудовыми обладает ГИТ. Причем, статья не требует согласия самого исполнителя. Это значит, что ГИТ, проводя проверку и обнаруживая заключенный гражданско-правовой договор, вуалирующий, по мнению органа, трудовые отношения, вправе самостоятельно направить материалы проверки в суд и, вопреки воле сторон, добиться признания договора трудовым.

Полагаю, что контролирующий орган будет активно использовать предоставленное право - до января 2014 г., от его представителей приходилось нередко слышать сетования по поводу связанных рук в этом вопросе и ограниченности их роли разъяснением фактическому работнику его права на признание отношений трудовыми.

Цель включения в ТК РФ статьи 19.1. понятна: на практике часто возникают ситуации реальной подмены трудовых отношений гражданско-правовыми в целях минимизации налогового бремени и, что чаще, в целях облегчения решение вопроса взаимоотношений с «работником тире исполнителем» - в нужный момент отказаться от его услуг, не оплачивать больничные, отпуска и пр. Кроме того, на практике часто используются схемы незаконного аутстаффинга - «аренды персонала», призванные также уйти от прямых трудовых отношений.

Однако при применении действующей редакции ст.19.1. ТК РФ велик риск «вместе с водой выплеснуть ребенка». Очевидно, что далеко не все гражданско-правовые договоры, заключаемые с физическими лицами, имеют целью прикрыть трудовые отношения: к юбилею компании нужно украсить зал; в офисе время от времени следует пересаживать цветы; появился новый вид деятельности - требуется придумать слоган и пр.пр. Ситуаций, в которых гражданско-правовой договор будет являться разумной и адекватной формой облачения отношений сторон, может быть множество. Однако в свете принятых нововведений имеются серьезные опасения по поводу того, станет ли суд действовать разумно и разбираться в сути отношений сторон, либо пойдет по пути наименьшего сопротивления в виде безоговорочного использования презумпции трудовых отношений.

Полагаю, что ответ на данный вопрос не быстро и противоречиво будет формировать судебная практика.

Пока же хочется порекомендовать работодателям более осмотрительно подходить к вопросам заключения гражданско-правовых договоров, а также провести ревизию имеющихся договоров, критически оценив их на предмет схожести с трудовыми договорами (по форме) и трудовыми отношениями (по сути).

В рамках трудовой практики ИНТЕЛЛЕКТ-С предлагает комплекс юридических услуг, связанных с трудовым правом и направленных на защиту интересов работодателя:

Аудит кадрового делопроизводства, приведение его в соответствие с законодательством
Разработка и внедрение схем реструктуризации и сокращения персонала, контроль затрат
Консультации по применению иностранной рабочей силы
Представительство в судах по трудовым спорам и в административных органах

Статья написана специально для сайта Группы правовых компаний ИНТЕЛЛЕКТ-С.

кадровое делопроизводство, сокращение персонала, трудовое право, трудовые споры

Трудовым законодательством еще со дня вступления в силу Трудового кодекса РФ было предусмотрено правило: если судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям должны применяться положения трудового законодательства.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 8 постановления от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» установил аналогичное правило: если в ходе судебного разбирательства будет доказано, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям должны применяться положения нормативных актов, содержащих нормы трудового права. Как показала практика, указанные положения не позволили эффективно бороться с подменой трудовых договоров гражданско-правовыми и не обеспечили должную защиту прав работников. В связи с этим в трудовом законодательстве с 1 января 2014 г. появились четкие запреты и новый порядок признания заключенного гражданского договора трудовым.

Гражданский договор в ТК РФ: что изменилось

В какой статье ТК РФ предусмотрен запрет на заключение гражданских договоров, фактически регулирующих трудовые отношения?

Определение трудовых отношений дано в ст. 15 ТК РФ. В целях защиты прав граждан, с которыми были незаконно заключены гражданско-правовые договоры, Федеральным законом от 28.12.2013 № 421-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона “О специальной оценке условий труда”» (далее – Закон № 421-ФЗ) ст. 15 ТК РФ с 1 января 2014 г. дополнена частью второй: «Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается». Раньше трудовое законодательство не содержало такого четко сформулированного запрета.

Наша компания заключает много гражданско-правовых договоров на выполнение отдельных работ. Например, такие договоры мы заключаем с иллюстраторами: они получают заказ на подготовку эскизов и отрисовку картинок к отдельному изданию. С некоторыми художниками мы сотрудничаем постоянно и заключаем несколько договоров в календарном году, другие участвовали в одном-единственном проекте, и отношения с ними больше не возобновлялись. Все эти сотрудники работают дома, взаимодействие происходит по электронной почте, в редких случаях они приезжают в офис – когда требуется, например, очная встреча с заказчиком. Каждый договор заканчивается сдачей работы и ее оплатой. Можем ли мы продолжать такую практику после 1 января 2014 г.? Или теперь работодателям в принципе запрещено заключать гражданские договоры на выполнение определенной работы?

Норма части 2 ст. 15 ТК РФ, конечно же, не означает, что с 1 января 2014 г. работодатель в принципе не может заключать гражданские договоры на выполнение определенных работ или оказание услуг. Более того, любые деловые отношения должны подтверждаться договором, соответствующим их фактическому характеру.

Судя по рассказу, отношения между компанией-заказчиком и художниками действительно носят гражданско-правовой характер. Конечно, информации недостаточно, и всякий раз ее нужно проверять по многим показателям. Но если речь действительно идет о разовых проектах, компания заинтересована только в том, чтобы получить определенный результат к определенному сроку, а исполнитель по договору хоть и не имеет прав работника по трудовому договору, но зато и не несет обязанностей, например, соблюдать правила трудового распорядка и подчиняться распоряжениям работодателя, то никаких оснований заключать трудовой договор нет. В этом случае он будет фиктивным – не соответствующим реальному положению вещей и характеру сложившихся отношений.

Основания возникновения трудовых отношений закреплены в ст. 16 ТК РФ. По общему правилу они появляются на основании трудового договора, заключенного в соответствии с ТК РФ. В ряде случаев для этого необходимо наличие совокупности юридических фактов (событий или действий, при которых возможно заключение трудового договора). Такие случаи называют сложными юридическими составами возникновения трудового правоотношения. В настоящее время этот перечень, предусмотренный ч. 2 ст. 16, дополнен новым юридическим составом.

Как видим, перечень оснований возникновения трудового правоотношения был дополнен принципиально новым положением.

До 1 января 2014 г. в случае признания судом гражданско-правового договора трудовым в ТК РФ не было формального основания для надлежащего оформления трудового договора, поскольку судебное решение о заключении трудового договора не идентично решению о признании гражданско-правовых отношений трудовыми. В первом случае суд выносит решение о заключении трудового договора, когда лицу было незаконно отказано в его заключении, то есть когда работодатель обязан был принять данное лицо на работу, но не сделал этого. Во втором случае судом признается, что трудовые отношения фактически сложились, в связи с чем трудовой договор считается заключенным с даты, когда исполнитель приступил к выполнению работы по гражданско-правовому договору. Здесь требуется, по сути, не заключение трудового договора, а лишь его надлежащее оформление в соответствии с правилами, установленными ст. 63–68 ТК РФ.

Поскольку ранее частью 4 ст. 11 ТК РФ предусматривалось, что признание заключенного гражданско-правового договора трудовым возможно только в судебном порядке, данная норма также была изменена.

Признание гражданского договора трудовым: мнение эксперта о нововведениях

И.А. Костян, доктор юрид. наук, профессор кафедры трудового права МГУ им. М.В. Ломоносова, рассказывает о нововведениях, предусмотренных ст. 19 ТК РФ.

Нормы, предусмотренные ст. 191 ТК РФ, регламентируют правила (способы, порядок) защиты права лица, которое в результате заключения гражданско-правового договора фактически стало участником трудовых отношений.

Такое возможно в двух ситуациях:

стороны откровенно заблуждаются и допускают юридическую ошибку, заключая договор не того вида;
стороны, заключая гражданско-правовой договор, умышленно скрывают наличие трудовых отношений.

Первая ситуация на практике встречается, хотя и не так часто, как вторая. Например, при согласовании условий выполнения лицом определенной работы (оказания услуг) либо осуществления трудовой деятельности стороны добросовестно заблуждаются относительно правовой природы отношений и регулируют их гражданско-правовым договором.

Ранее закон не предусматривал возможности самостоятельно устранять правовые ошибки, допущенные сторонами договора. Хотя можно отметить единичные случаи трансформации гражданско-правового договора в трудовой, когда стороны дополнительным соглашением к гражданско-правовому договору признавали его трудовым и в целях приведения его содержания в соответствие с трудовым законодательством вносили в него соответствующие изменения, на основании чего издавался приказ о признании гражданско-правовых отношений трудовыми, а в трудовую книжку вносились соответствующие записи. Но последствия подобных процедур и их оценку надзорными органами и органами судебной власти спрогнозировать было сложно.

Сегодня преобладают сознательные попытки оформить трудовые отношения путем незаконного заключения гражданско-правового договора. Работодатель желает минимизировать свои затраты, оставить работника без гарантий, предусмотренных трудовым законодательством, облегчить способы прекращения отношений и т. д. и с этой целью уклоняется от заключения трудового договора. Отметим, что у большинства работодателей это получается, и в суде общей юрисдикции лицам, выполняющим работу на условиях гражданско-правового договора, редко удается доказать наличие фактически сложившихся трудовых отношений.

Осознавая всю несправедливость такой ситуации, законодатель предпринял попытку обеспечить надлежащую защиту лиц, осуществляющих трудовую деятельность на основании гражданско-правового договора, в результате которого фактически возникают трудовые отношения. Было сформулировано новое правило признания гражданско-правового договора трудовым.

Во-первых, значительно расширен субъектный состав – увеличен круг лиц, наделенных правом признавать гражданско-правовой договор трудовым. Теперь такое право закреплено не только за судом, но и за заказчиком, использующим личный труд по указанному договору.

Подчеркнем, что государственная инспекция труда таким правом не обладает. Она вправе проверить соблюдение трудового законодательства и в случае выявления нарушений правил, в том числе запрещающих заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем (ч. 2 ст. 15 ТК РФ), выдать соответствующее предписание.

Во-вторых, комментируемая статья определяет следующие основания признания отношений, возникших в результате заключения гражданско-правового договора, трудовыми:

письменное заявление физического лица, являющегося исполнителем по договору;
предписание государственного инспектора труда об устранении нарушения требований ч. 2 ст. 15 ТК РФ, не обжалованное в суд в установленном порядке;
решение судебного органа, вынесенное на основании искового заявления лица, являющегося исполнителем по гражданско-правовому договору, либо по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами. К таким лицам можно, например, отнести надзорные органы, профессиональные союзы в лице уполномоченных органов.

В первом случае решение работодателя зависит того, как он сам оценит сложившуюся ситуацию. Он вправе удовлетворить заявление физического лица, согласившись с его требованием, либо отказаться от признания отношений трудовыми.

В двух других случаях признание отношений трудовыми является обязательным, поскольку работодатель не вправе отказаться от исполнения судебного решения, вступившего в законную силу, а также требования надзорного органа, не оспоренного в установленном порядке.

Таким образом, гражданин вправе выбрать удобный для него способ защиты нарушенного, по его мнению, права при условии, что отношения, возникшие на основании заключенного с ним гражданско-правового договора, не прекращены (существуют, продолжаются). В противном случае признать их трудовыми может только суд.

Важной новеллой комментируемой статьи является установление законодателем особой оценки доказательств в ходе рассмотрения индивидуальных трудовых споров. Неустранимые сомнения, возникающие в ходе судебного разбирательства, подлежат толкованию в пользу трудовых отношений. Это значит, что если ни одна из сторон не может доказать наличие (или отсутствие) трудовых отношений, если отсутствует какая-либо возможность представить доказательства, подтверждающие или опровергающие наличие гражданско-правовых отношений, с учетом их допустимости и относимости, суд своим решением должен признать такие отношения трудовыми, несмотря на наличие заключенного сторонами гражданско-правового договора.

В последние годы получила распространение практика, когда работодатели заключают с работником не трудовые договора, а гражданско-правовые. Работники заключившие такие договора теряют право на отпуска, компенсации и другие гарантии предусмотренные трудовом законодательством.

Однако, как показывает практика, при обращении работников в суд, гражданско-правовой договор признается трудовым, а на работодателя накладывается административный штраф.

Рассмотрим подробнее основные отличия гражданско-правового договора от трудового, и случаи в которых гражданско-правовые отношения могут быть призваны трудовыми.

Особенности гражданско-правового договора

Гражданско-правовой договор имеет большое сходство с трудовым, однако у них имеется ряд существенных различий.

При гражданско-правовых отношениях сторонами договора являются исполнитель и заказчик, а предметом договора – выполнение определённой работы.

Как правило оплата работы исполнителя осуществляется по окончанию выполненной работы. Однако если договор предусматривает иные условия, то оплата будет производится в порядке предусмотренным договором.

Время для выполнения работ исполнитель выбирает самостоятельно. Подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка исполнитель не должен.

Факт выполнения работ оформляется актом. Который может быть оформлен в свободной форме.

Особенности трудового договора

В трудовых отношениях сторонами договора является работник. Требования к содержанию трудового договора содержатся в ст. 57 ТК РФ.

На работу работник принимается на определённую должность или специальность, предусмотренную в штатном расписание.

Работу работник осуществляет в режиме и графике, установленном работодателем. Кроме того, работник должен соблюдать утверждение правила внутреннего трудового распорядка. За несоблюдение которых он может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.

Оплата труда должна производится не менее 2-х раз в месяц.

Признание гражданско-правового договора трудовым

Очень часто работодатели пытаются заключить гражданско-правовые договора с работниками, фактически выполняющими трудовые функции на определённой должности. Что противоречит ч. 2 ст. 15 ТК РФ, которая запрещает подобные действия работодателя.

В соответствие с положениями ч. 1 ст. 19.1 ТК РФ отношения могут быть признаны трудовыми по предписанию государственного инспектора труда, либо на основании решения суда. Для защиты своих интересов работнику необходимо обратится с соответствующим заявлением в одну из вышеуказанных инстанций.

В случае если срок действия гражданско-правового договора истек, то признать отношение трудовыми возможно только в судебной инстанции. Срок подачи искового заявления составляет 3 месяца, с момента, когда работник узнал о нарушение своих прав.

Примечание: В случае признания гражданско-правового договора трудовым, началом трудовых отношений признается день фактического допуска работника к выполнению обязанностей.

При получениях судебного решения или предписания ГИТ работодатель обязан провести определённые организационные мероприятия:

Заключить трудовой договор с работником. Договор должен быть заключен не позднее 3 дней с момента признания отношений трудовыми.
Внести изменения в штатное расписание (при необходимости). При отсутствии в штатном расписание должности или специальности сотрудника необходимо ввести ее и принять на нее работника.
Внести запись в трудовую книжку.
Завести личную карточку.

Кроме того, работодателю понадобится произвести выплаты в налоговый орган, ПФР и ФСС. А также произвести работнику выплаты и компенсации, предусмотренные трудовыми законодательством, например, компенсацию за отпуск.

Риски признания гражданско-правовых договоров трудовыми договорами (Гулько Е.)

Дата размещения статьи: 03.03.2017

Так, согласно ст. 19.1 Трудового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ТК РФ) отношения, возникающие на основании гражданско-правового договора, могут быть признаны трудовыми отношениями.

Таким образом, работодатель, заключая договор подряда, возмездного оказания услуг, агентский договор и иные договоры с физическим лицом, попадает в "группу риска": отношения, связанные с использованием личного труда, возникшие на основании гражданско-правового договора, но впоследствии признанные трудовыми отношениями, считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.

Обратимся к судебной практике. В каких случаях суд признает гражданско-правовые отношения трудовыми, а в каких не находит оснований?

Судебная практика. К. обратился в суд с иском к ООО "XXX" о признании договора возмездного оказания услуг трудовым договором, заключенным на неопределенный срок, обязании внести в трудовую книжку запись о приеме на работу в должности персонального менеджера, обязании заключить на неопределенный срок трудовой договор, взыскании компенсации морального ущерба.

Отказывая в удовлетворении заявленных по делу требований, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности истцом трудовых отношений с ответчиком в связи с выполнением обязанностей агента, в частности недоказанности характера, условий и продолжительности таких отношений. Важно отметить, что при вынесении решения суд учитывал отсутствие со стороны истца обращений за защитой нарушенных прав, а также требований оформления трудовых отношений.

С 05.09.2014 К. выполнял обязанности агента в ООО "XXX" на основании агентского договора. Наименование должности в договоре не указано, условиями договора не предусматривалось подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, что свидетельствует об установлении между К. и ООО "XXX" гражданско-правовых отношений.

В судебном заседании апелляционной инстанции истец не отрицал того обстоятельства, что ответчик, как изначально, так и в последующем, не имел намерения заключать с ним трудовой договор.

Как показывает анализ данного спора, для суда основанием для отказа в удовлетворении требований К. послужило содержание самого агентского договора, а также отсутствие доказательств того, что при трудоустройстве сторонами были оговорены существенные условия трудового договора. Ответчик не вел учет его рабочего времени, не начислял и не выплачивал заработную плату за выполнение установленных норм выработки, а истец не выполнял трудовую функцию агента с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка (Апелляционное определение Ростовского областного суда от 30 мая 2016 г. по делу N 33-9036/2016).

В представленном ниже судебном Определении истец, заявивший в суд о признании трудовых правоотношений, в доказательство представил копии приказа "О графике приходов и уходов", приказа "О режиме рабочего времени, журнале учета рабочего времени", что, согласно выводам суда, не опровергает факт заключения между сторонами договора гражданско-правового характера.

Судебная практика. К.С. обратился в суд с иском к ООО "XXX" о признании отношений трудовыми, обязании заключить трудовой договор, взыскании заработной платы, компенсации за неиспользованный отпуск, компенсации морального вреда, судебных расходов.

Как установлено судом первой инстанции, 14.10.2014 между ООО "XXX" и К.С. был заключен договор на оказание услуг, по условиям которого истец обязался оказывать ответчику юридические консультационные услуги, а ответчик обязался оплатить соответствующие услуги.

Разрешая спор и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований К.С., поскольку доказательств возникновения именно трудовых отношений между сторонами при рассмотрении дела истцом не представлено.

Как установил суд, трудовой договор между сторонами не заключался, кадровых решений в отношении К.С. не принималось, приказов о приеме истца на работу и об увольнении не издавалось, а доказательств обратного материалы дела не содержат.

Достоверных доказательств, подтверждающих выполнение истцом трудовой функции по должности руководителя юридического отдела ООО "XXX", получение заработной платы, а не вознаграждения за выполненную работу по гражданско-правовому договору, суду представлено не было, в связи с чем отсутствуют основания для применения положений ст. 19.1 ТК РФ.

Апелляционным определением Московского городского суда от 24 марта 2016 г. по делу N 33-10084/16 Решение Перовского районного суда г. Москвы от 12 августа 2015 г. оставлено без изменения.

Принятие Федерального закона от 28.12.2013 N 421-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О специальной оценке условий труда" действительно имело большое значение в части усиления защиты прав работников, что, безусловно, правильно. Это повлекло необходимость проведения дополнительного внутреннего аудита кадровой документации в компаниях, глубокого анализа и оценки характера отношений между работником и работодателем.

Но вместе с тем мы стали замечать тенденцию, когда все чаще в судах стали появляться требования со стороны работников о признании отношений с работодателем трудовыми. Конечно, зачастую это связано с явными злоупотреблениями со стороны работодателей из-за желания "сэкономить". Но есть и другие примеры. Привлекает возможность получения дополнительных гарантий со стороны компании и государства. Некоторые работники подают в суд, не имея на то достаточных оснований. Приведенный случай это наглядно демонстрирует: отсутствие прописанной трудовой функции в договоре, отсутствие должности, необходимости выполнять конкретный вид работ, нет упоминаний о подчинении правилам внутреннего трудового распорядка организации, не указано вознаграждение за период. Гражданско-правовой договор предполагает выполнение конкретных работ (и с этим все более понятно) или оказание конкретных услуг (что не всегда ведет к получению вещественного результата как при договоре подряда).

Если говорить о заключении с работником договора гражданско-правового характера, то имеет смысл четко составлять документы, подтверждающие факт оказания услуг. Это могут быть задания заказчика, отчеты об оказанных услугах, акты оказания услуг или выполнения работ. Такие документы делают более понятным характер взаимоотношений между сторонами и могут послужить дополнительным доказательством в суде в случае возникновения споров.

Рассмотрим Решение Пермского краевого суда от 17 февраля 2016 г. по делу N 7-277-2016(21-171/2016) о признании отношений, регулируемых договором возмездного оказания услуг, трудовыми. Следует отметить, что ранее М. и работодателем был заключен трудовой договор, по которому она исполняла те же самые функции и должностные обязанности, предусмотренные договором об оказании услуг.

Судебная практика. М. обратилась о нарушении трудовых прав в Государственную инспекцию труда, в связи с чем была проведена проверка в отношении МАУ ДО г. Перми "XXX". По результатам проверки был составлен акт проверки, протокол об административном правонарушении, из содержания которых следует, что между МАУ ДО г. Перми "XXX" в лице директора Л. и М. был заключен договор возмездного оказания услуг на срок с 01.07.2015 по 31.07.2015 и с 01.09.2015 по 31.05.2016. Установив указанные обстоятельства, проанализировав представленные доказательства, как должностное лицо, так и суд пришли к выводу о том, что фактически между М. и МАУ ДО г. Перми "XXX" имеются трудовые, а не гражданско-правовые отношения. Формулировка договора об оказании услуг фактически означает, что М. должна выполнять работу по должности администратора, а также гардеробщика и вахтера, в учреждении велся табель учета рабочего времени (график сменности), оказываемые М. услуги предполагают ежедневное нахождение в МАУ ДО г. Перми "XXX". Договором не предусмотрено, что М. будет выполнять для заказчика разовую работу, в то время как отличительным признаком гражданско-правового договора является разовость оказания услуг, когда исполнитель по заданию заказчика обязуется оказать определенную услугу или работу, за что получает оплату.

Судом также указано, что о трудовом характере отношений между М. и МАУ ДО г. Перми "XXX" свидетельствует постоянное нахождение М. на работе, конкретный вид поручаемой ей работы, наличие сменного графика работы, дней отдыха, ведение учета рабочего времени, установление ежемесячной оплаты за выполненную работу, постоянное наличие совместно работающих с М. работников, существование необходимого для обеспечения деятельности МАУ ДО г. Перми "XXX" штата работников.

Совсем другой случай. Прежде всего бросается в глаза, что изначально с работником был заключен трудовой договор. Кроме того, наблюдается явное дублирование всех существенных условий, прописанных в трудовом договоре, в новый договор об оказании услуг. И тут мы видим прямое нарушение: прописана должность, ведется табель учета рабочего времени, установлена ежемесячная оплата за выполненную работу, отсутствует разовость оказания услуг.

В основе споров могут лежать различные виды гражданско-правовых договоров: договор подряда, договор возмездного оказания услуг, агентский договор, договор поручения. В договоре подряда действия как подрядчика, так и работника по трудовому договору могут быть направлены на достижение полезного результата. В приведенном ниже анализе Апелляционного определения Астраханского областного суда от 14 декабря 2015 г. по делу N 33-4392/2015 суд исследует природу обозначенного договора.

Судебная практика. П.В.О. обратился в суд с заявлением об оспаривании предписания Главного государственного инспектора труда Государственной инспекции труда в Астраханской области, заключающегося в возложении на заявителя обязанности оформить акт о несчастном случае на производстве, происшедшем с Б., работавшим у ИП П.В.О., выдать на руки оформленные акты о несчастном случае на производстве Б.; провести обсуждение обстоятельств несчастного случая, происшедшего с Б., со всеми работниками. Основанием для отмены заявитель полагает осуществление Б. работы по гражданско-правовому договору подряда, соответственно, трудовых прав Б. он не нарушал.

Принимая решение об отмене указанного предписания, суд первой инстанции согласился с доводами П.В.О. о регулировании данных правоотношений гражданским законодательством.

Не согласившись с вынесенным решением, Б. обратился с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене решения.

В ходе судебного заседания было установлено, что к работе Б. был допущен П.В.О. на основании договора подряда от 23 марта 2015 г., подписание которого заявитель отрицает. В соответствии с указанным договором Б. осуществлял монтаж и демонтаж строительных лесов.

26 мая 2015 г. с Б. на указанном выше строительном объекте при производстве работ произошел несчастный случай.

П.В.О. в судебном заседании апелляционной инстанции не отрицал, что Б. был допущен к работе без обучения его правилам по технике безопасности при производстве работ. У Б. отсутствовали специальная одежда и защитные приспособления.

Суд апелляционной инстанции, учитывая данные обстоятельства и принимая во внимание выводы государственного инспектора труда о наличии между Б. и ИП П.В.О. признаков трудовых отношений и трудового договора, вынес решение об отказе в удовлетворении требований П.В.О. об отмене предписания Главного государственного инспектора труда Государственной инспекции труда в Астраханской области.

Исходя из решения суда апелляционной инстанции, который признал выводы государственного инспектора труда о наличии трудовых отношений между работником и работодателем, все выглядит логично. Работодатель обязан обеспечить соблюдение правил техники безопасности в своей организации, обязан обучить работника и предоставить ему специальную одежду и средства защиты. Основной вопрос - как выглядел договор подряда, который, со слов П.В.О., был заключен, и каким образом он был составлен. Наличие данного документа отрицает Б. Если договор подряда не существовал и не был подписан Б., значит, фактически он выполнял трудовые функции, отношения с работодателем признаны трудовыми.

Судебная практика. В представленном анализе Постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2015 г. (дело N А50-18407/2014) за возмещением судебных издержек на основе договора возмездного оказания услуг обратилось ООО "XXX". Представленный суду договор возмездного оказания услуг от 16.09.2014 заключен между ООО "XXX" (заказчик) и К.М.Н. (исполнитель), которая, согласно письму отделения Пенсионного фонда Российской Федерации по Пермскому краю, является сотрудником ООО "XXX" с 2004 г., о чем работодателем (страхователем) - ООО "XXX" в Пенсионный фонд подавались соответствующие сведения. Данный факт в суде не оспаривался.

Таким образом, представитель в суде, являющийся штатным работником организации, выполняет обязанности, возложенные на него работодателем, и получает в связи с этим вознаграждение.

В соответствии со ст. 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) к судебным издержкам, о распределении которых между участвующими в деле лицами может быть заявлено соответствующее требование, относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь. Выплата штатным работникам заработной платы, а также премий и иных выплат поощрительного характера в связи с исполнением ими трудовых обязанностей не отнесена АПК РФ к категории судебных расходов.

Суд апелляционной инстанции отклонил довод заявителя апелляционной жалобы о том, что юридические услуги не входят в обязанности К.М.Н. как финансового директора.

Как следует из материалов дела, К.М.Н. является единственным учредителем ООО "XXX", а также штатным работником этого общества. Заявителем жалобы не оспаривается то, что К.М.Н. имеет достаточную квалификацию для представления интересов ООО "XXX" при рассмотрении арбитражных споров.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд указал, что при таких обстоятельствах заключение ООО "XXX" со своим штатным работником договора возмездного оказания услуг и выплата денежных средств по этому договору являются злоупотреблением правом, направленным на осуществление выплаты поощрительного характера за счет другой стороны арбитражного спора.

К.М.Н. - штатный работник организации, что подтверждается сведениями, поданными в Пенсионный фонд РФ, и соответствующими отчислениями. Как штатный работник он получает заработную плату, ему могут производиться выплаты поощрительного характера, но за счет работодателя, а не за счет компенсации судебных издержек со стороны другой организации.

Вознаграждения, выплачиваемые на основании гражданско-правового договора, не являются для работника заработком в рамках трудовых отношений, что нередко становится спорным обстоятельством в суде.

Судебная практика. Так, П.А. обратился в суд с иском к ОАО СК "XXX" о взыскании сумм невыплаченного выходного пособия и дополнительной компенсации за досрочное увольнение в связи с сокращением штата работников организации.

В обоснование предъявленных требований П.А. ссылался на то, что работал у ответчика с ** июня 2007 г. в различных должностях. ** ноября 2014 г. он был уволен с работы по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с сокращением штата работников организации. В последний день работы с ним произведен расчет, всего выплачено ** руб.

П.А. не согласен с размером указанной выплаты, поскольку исходя из даты увольнения ** ноября 2014 г. расчет средней заработной платы должен быть произведен за 12 календарных месяцев с 1 ноября 2013 г. по 31 октября 2014 г. и составить ** руб. ** коп. исходя из среднего дневного заработка ** руб. ** коп.

Проверяя доводы истца о неправильном расчете его среднего заработка и всех полагающихся при увольнении выплат, суд, отказывая в удовлетворении предъявленных требований, указал на необоснованность включения истцом в расчет задолженности сумм, полученных им по агентскому договору (Апелляционное определение Московского городского суда от 10 сентября 2015 г., дело N 33-29609/2015).

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 19.05.2009 N 597-О-О суды общей юрисдикции, разрешая споры и признавая сложившиеся отношения между работодателем и работником либо трудовыми, либо гражданско-правовыми, должны не только исходить из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т.п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в ст. ст. 15 и 56 ТК РФ.

Частью 4 ст. 11 ТК РФ закреплена норма о том что если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном ТК РФ, другими федеральными законами, были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Данная норма включена в Трудовой кодекс РФ с целью предотвращения нарушений со стороны работодателя и защиты прав работников.

Однако не всегда гражданско-правовые отношения представляют собой завуалированные трудовые отношения.

Как избежать судебного спора по признанию гражданско-правовых отношений трудовыми? Во-первых, провести анализ имеющихся договоров с физическими лицами. Как показывает судебная практика, суд исследует содержание гражданско-правового договора на предмет условий, характерных для гражданско-правовых отношений. Текст спорного договора, содержащий терминологию трудового законодательства, может указывать на наличие трудовых отношений.

Также особое внимание суд уделяет фактическому характеру отношений, которые сложились между сторонами. Из совокупного толкования норм трудового права следует, что к характерным признакам трудового правоотношения относятся: личный характер прав и обязанностей работника; обязанность работника выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию; подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда; возмездный характер (оплата производится за труд). Соответственно, данные факты могут указывать на наличие трудовых правоотношений.

А должная осмотрительность, проявленная при заключении соглашения, позволит избежать множества негативных последствий: неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

Как гражданско-правовой договор стал трудовым

Ч.4 ст.11 ТК РФ устанавливает прямой запрет гражданско-правовых договоров, а новая ст.19.1 - способы их переквалификации в трудовые договоры

Устюшенко Анна Михайловна

Приведу текст ст.19.1. ТК РФ:

лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения части второй статьи 15 настоящего Кодекса;
судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

Другие актуальные статьи по трудовому праву:

Заказчиком по письменному заявлению физического лица - исполнителя по договору.
Заказчиком на основании предписания Государственной инспекции труда (ГИТ), если данное предписание не было в установленные сроки обжаловано в суде.
Судом на основании заявления исполнителя-физического лица (последний вправе обратиться в суд напрямую, минуя обращение к заказчику, либо при получении от последнего отказа в переквалификации).
Судом на основании материалов, поступивших от ГИТ или иного уполномоченного органа.

Полагаю, что ответ на данный вопрос не быстро и противоречиво будет формировать судебная практика.

Статья написана специально для сайта Группы правовых компаний ИНТЕЛЛЕКТ-С.

Юридическая фирма в Екатеринбурге, Москве, Нижнем Новгороде, Новосибирске, Перми и Челябинске. Юридическое агентство, патентное бюро.

Как избежать признания гражданско-правового договора трудовым

Используйте пошаговые руководства:

Важное в статье:

Какие признаки дадут повод считать договор притворным.
Чем грозит переквалификация гражданско-правового договора в трудовой.
Какие показания исполнителя приведут к признанию гражданско-правового договора трудовым.

Ревизоры обязаны доказать, что договор подряда или оказания услуг — притворная сделка (п. 2 ст. 170 ГК РФ) и что стороны совершили ее исключительно с целью уклонения от уплаты взносов. Судебная практика признания гражданско-правового договора трудовым показывает, что сделать это непросто. Компании имеют действенные аргументы, чтобы оспорить доначисления и отстоять реальность гражданско-правовых отношений.

Чем грозит признание гражданско-правового договора трудовым, и кто может проверить сделки

Нежелательные признаки трудовых отношений

Реальность подрядных отношений можно доказать с помощью следующих аргументов:

физлицо выполняло в рамках договора не трудовые функции вообще, а конкретное задание. Стороны указывали в договоре объем работ и конкретные действия, которые исполнитель обязуется совершить по заданию ответчика;
в договоре отсутствовали положения о дисциплинарной ответственности . Исполнители не подчинялись правилам внутреннего распорядка и режиму работы компании. К ним не применялись понятия «рабочий день», «выходной», «больничный»;
исполнитель не получал выплат в рамках коллективного договора;
результаты работ принимались по актам приема-передачи;
вознаграждение могло составлять менее одного МРОТ, деньги перечислялись после подписания актов;
в штатном расписании отсутствовали должности, обязанности по которым совпадают с заданием исполнителя-подрядчика;
исполнитель самостоятельно обеспечивал условия труда, использовал свои материалы и инвентарь.

Если размер платы не зависит от объема и качества работ, а в акты ежемесячно включается один и тот же перечень работ — это фактор риска (постановление АС Волго-Вятского округа от 25.12.15 № А79-9190/2014). Недопустима почасовая гарантированная ежемесячная оплата (постановление АС Центрального округа от 04.04.16 № Ф10-469/2016).

Недопустимые признаки трудовых отношений

использование в договорах трудовых терминов;
перевод штатных сотрудников на аутсорсинг;
отсутствие перечня и объема работ или услуг в договоре;
социальные гарантии исполнителю;
закрепление в договоре режима работы и отдыха или обязанности исполнять указания штатных сотрудников;
прием на работу по личному заявлению , издание приказа, включение должности в штатное расписание;
фактическая несамостоятельность работника.

Условия договора о подчинении внутреннему распорядку — недопустимый признак. При рассмотрении одного из подобных споров суд подчеркнул: ревизоры из ФСС не доказали, что физлица были ознакомлены с правилами внутреннего трудового распорядка и выполняли работу в соответствии с режимом работы, установленным обществом (постановление АС Северо-Западного округа от 30.10.14 № А52-245/2014). Если заказчик издал приказ о зачислении работника на определенную должность, внес запись в трудовую книжку, оплачивал труд по тарифным ставкам, суд однозначно переквалифицирует гражданско-правовой договор в трудовой (постановление АС Московского округа от 28.01.15 № Ф05-16264/2014).

Налоговые и иные фискальные органы активно используют допросы для сбора доказательств. Допрос они могут провести вне рамок налоговой проверки. Свидетелями становятся как действующие штатные работники (исполнители), так и бывшие. Ранее арбитры считали, что допрос допустим только в рамках проверки — выездной или камеральной. Однако сейчас доминирует точка зрения о том, что допрос — это самостоятельное мероприятие налогового контроля (постановления АС Западно-Сибирского округа от 26.01.16 № Ф04-28564/2015, ФАС Западно-Сибирского округа от 27.03.14 № А27-7343/2013).

Как заранее позаботиться об исключении риска признания гражданско-правового договора трудовым

Версия для печати

Доброго дня, коллеги! Предлагаю небольшую таблицу.

Трудовыми являются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении за плату работы по должности в соответствии со штатным расписанием. Сотрудник должен подчиняться правилам трудового распорядка, а работодатель - обеспечить ему условия труда и своевременно выплачивать заработную плату (ст. 56 ТК РФ).

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется предоставить услуги, а заказчик обязуется их оплатить, если иное не предусмотрено договором - исполнитель обязан оказать услуги лично (ст. 779, 780 ГК РФ).

Трудовая функция (работа по профессии, специальности и пр.)

Разовое поручение, объем работы

Работник и работодатель

Заказчик и подрядчик (исполнитель)

Отношение сторон договора (статус)

Работник подчиняется правилами внутреннего распорядка (ПВР)

Стороны в равном положении, исполнитель не подчиняется ПВР и самостоятельно определяет способы выполнения работ

Привлечение третьих лиц

Срок действия договора

Не прекращается выполнение поручения

Заканчивается подписанием акта выполненных работ

Заработная плата не реже 2 раз в месяц

Вознаграждение, в размере установленном соглашением, после подписания акта выполненных работ

Подтверждение работодателем гражданско-правовых отношений:

Формулировка предмета договора «Заказчик обязуется выполнить работы», «Исполнитель обязуется оказывать услуги»
Выплата вознаграждений после подписания актов выполненных работ.
Подтверждение того, что подрядчик (исполнитель) не подчиняется правилам внутреннего распорядка и требованиям охраны труда.
Выполнение работы подрядчиком (исполнителем) самостоятельно, неся за нее ответственность. В организации им никто не руководил.
Заказчик не отслеживал время на выполнение работ (оказание услуг) и не включал его в табель рабочего времени.

Документы, на составление которых необходимо обратить внимание (для обоснования позиции, что отношения гражданско-правовые):

гражданско-правовой договор;
акты об оказании услуг или выполнении работ;
документы, подтверждающие выплаты;
штатное расписание;
должностную инструкцию (если в штатном расписании есть аналогичная должность);
правила внутреннего трудового распорядка;
выписку из журнала ознакомления с локальными нормативными актами;
журналы инструктажа по охране труда;
сводную ведомость аттестации рабочих мест.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, оплата труда лицам, работавшим в Обществе по договорам возмездного оказания услуг, производилась через кассу предприятия по платежным ведомостям наравне со штатными работниками общества, исполнителям присваивались табельные номера, как штатным работникам Общества, им выдавались расчетные листки.

Так же судом первой инстанции установлено, что обществом проводился инструктаж на рабочем месте всех Исполнителей в соответствии с конкретным видом поручаемых работ, что подтверждается ведущимся обществом журналом регистрации инструктажа на рабочем месте, в котором указаны профессия, должность инструктируемого (дворник, уборщица лестничных клеток). Инструктаж проводился как первичный, так и повторный.

1. Берём ШР и проверям его на факт наличия должности аналогичной той, которую предполагается указать в ГПД. Если такой должности нет, то заключение ГПД обосновано . Если такая должность есть, то 2. Берём должностную инструкцию и проверяем должностные обязанности. Если в должностных обязанностях отсутствует наименование работ, выполняемых по ГПД, то заключение ГПД обосновано. 3. Для целей исключения риска переквалификации ГПД в ТД не нужно, лицо привлеченное по ГПД:- знакомить с правилами внутреннего распорядка и другими локальными нормативными актами;-вести на него табель рабочего времени; - проводить с ним инструктаж по безопасности;- оформлять на него кадровые документы; - делать записи в трудовой книжке;- выплачивать зарплату дважды в месяц и включать в общую зарплатную ведомость; - проводить аттестацию.

Так же риск переквалификации ГПД в ТД возникает:

При регулярном перезаключении ГПД с одним и тем же лицом (см. Постановление ФАС ЗСО от 27.04.2011 № А27-6452/2010)

Неопределенности объема работ (см. П остановление АС Центрального округа от 04.04.16 № Ф10-469/2016)

Часть 3 ст. 5.27. КоАП предусматривает за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридические лица - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.

Явного нарушения закона в применении гражданско-правового договора при оформлении трудовых отношений нет.

Однако, как следует из Постановления Пленума ВАС РФ, налоговая выгода не признается обоснованной, если она получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением им реальной деятельности. Налоговая выгода не признается обоснованной и в том случае, когда налогоплательщик учитывает операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учитывает операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В данном случае реально между работниками (предпринимателями) и организацией имеют место трудовые отношения, а не оказание услуг по гражданско-правовому договору. В этой связи действия организации и сотрудников в свете Постановления Пленума ВАС РФ могут быть расценены налоговиками как получение необоснованной налоговой выгоды.

Для установления реальных отношений между сторонами договора налоговая инспекция может произвести допрос работников-предпринимателей, изучить договоры на оказание предпринимательских услуг (выполнение работ) и акты сдачи-приемки работ.

Именно в ходе этих процедур и устанавливается, действительно осуществлялась предпринимательская деятельность или работники-предприниматели исполняли обязанности по своей должности в рамках трудовых соглашений в пределах рабочего времени.

Напомним, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

В соответствии со ст. 45 НК РФ, на которую ссылается Пленум ВАС в Постановлении N 53, взыскание налога производится в судебном порядке с организации или индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика.

И если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

То есть в данной ситуации работодатель не исполнил свои обязательства как налогового агента.

Значит, в отношении работодателя налоговая инспекция начислит пени за несвоевременное перечисление в бюджет НДФЛ, а также может привлечь к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за неисполнение обязанностей налогового агента и по ст. 126 НК РФ за непредставление сведений по форме N 2 НДФЛ.

В отношении работников будет доначислен налог на доходы физических лиц.

Здесь стоит обратить внимание, что доначисленный налог на доходы физических лиц должен уплатить сам работник, а уплата пеней за несвоевременную уплату данного налога возлагается на работодателя. Такова позиция Президиума ВАС РФ (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 26.09.2006 N 4047/06).

Это означает, что до тех пор, пока работник не уплатит налог, работодатель должен будет уплачивать пени. Уплачивать налог за счет собственных средств работодатель не вправе (п. 9 ст. 226 НК РФ).

Стоит обратить внимание на арбитражную практику.

Суд может квалифицировать гражданско-правовую сделку с работниками как мнимую.

Мнимая сделка, т.е. сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей последствия, ничтожна (ст. 170 ГК РФ).

Ничтожная сделка является недействительной независимо от признания ее таковой судом и не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (п. 1 ст. 166, п. 1 ст. 167 ГК РФ).

А это означает, что такие сделки даже не надо признавать недействительными и налоговая инспекция может доначислить налоги и пени без обращения в суд, согласно Постановлению ФАС Западно-Сибирского округа от 06.03.2007 N Ф04-959/2007(31994-А03-7).

Налогоплательщик-работодатель в силу различных причин может заключить с отдельным физическим лицом не трудовой договор, а договор подряда на выполнение работ или оказание услуг (условия такого договора регулируются ГК РФ). Таким образом, могут оформляться правоотношения с различными категориями работников, например водителями, уборщицами, курьерами и т.п.

В соответствии с п. 3 ст. 238 НК РФ в налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в ФСС РФ) не включаются любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера и авторским договорам. Конструкция данной нормы позволяет работодателю "сэкономить" на уплате ЕСН и некоторых других платежей, заключив соответствующий договор с работником. Как к подобной практике отнесутся налоговые органы и суды?

Согласно ст. 238 НК РФ право не включать в налоговую базу выплачиваемое физическому лицу вознаграждение (в части выплат в ФСС РФ) предоставляется в том случае, если с ним заключен, в частности, договор гражданско-правового характера. Аналогичного мнения придерживаются налоговые органы (см. Письма УФНС России по г. Москве от 23 декабря 2005 г. N 21-18/508, от 8 июля 2005 г. N 21-15/268, УМНС России по г. Москве от 16 июня 2003 г. N 28-11/31107).

Анализ судебной практики показывает, что при проведении проверок налоговые органы часто доначисляют предприятию ЕСН на том основании, что, по их мнению, заключенные с физическими лицами гражданско-правовые договоры являются на самом деле трудовыми и положения п. 3 ст. 238 НК РФ на них не распространяются.

Трудовым законодательством предусмотрена возможность переквалификации договора с работником. В соответствии со ст. 11 ТК РФ, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

При этом судебными и налоговыми органами были определены признаки, которые отличают договоры гражданско-правового характера от трудовых договоров. Так, в Постановлении от 1 ноября 2006 г. по делу N А33-4217/06-Ф02-5620/06-С1 ФАС Восточно-Сибирского округа указал, что разграничить трудовой договор от гражданско-правового можно по следующим признакам:

- выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия (личностный признак);
- подчинение работника внутреннему трудовому распорядку, выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник несет дисциплинарную ответственность (организационный признак);
- выполнение не разового задания, а работ определенного рода;
- гарантия социальной защищенности.

К основной обязанности работника по трудовому договору относится, прежде всего, личное выполнение трудовой функции и подчинение внутреннему трудовому распорядку того предприятия (организации, учреждения), с которым он заключил индивидуальный трудовой договор.

Напомним, что существенными условиями трудового договора также являются: зачисление работника в штат по определенной должности или профессии в соответствии со штатным расписанием и закрепление в нем видов социального страхования, непосредственно связанных с трудовой деятельностью (Постановление ФАС Московского округа от 17, 28 сентября 2006 г. по делу N КА-А40/7292-06), а также прием на работу по личному заявлению; издание приказа (распоряжения) работодателя, в котором указывается профессия или должность, размер заработной платы, дата начала работы и др.; внесение записи о работе в трудовую книжку; оплата труда по тарифным ставкам и окладам; установление правил внутреннего трудового распорядка и обеспечение работодателем предусмотренных законодательством условий труда (Постановление ФАС Поволжского округа от 20 июля 2004 г. по делу N А12-4849/04-С51) .

Схожие критерии были изложены УМНС России по г. Москве в Письме от 18 марта 2004 г. N 28-11/17668, где также было отмечено, что выплаты по гражданско-правовому договору должны производиться за результат, а не за процесс работы.

Следует отметить, что порядок оплаты работы ежемесячно сам по себе не изменяет гражданско-правовую природу договора (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 30 ноября 2006 г. по делу N А33-6892/06-Ф02-6252/06-С1).

В Постановлении от 16, 17 августа 2006 г. по делу N КА-А41/7668-06 ФАС Московского округа признал несостоятельным довод налогового органа о том, что заключенные налогоплательщиком с физическими лицами гражданско-правовые договоры не могут быть признаны таковыми и относятся к трудовым, поскольку данные лица по заключенным договорам исполняли определенную функцию, а именно выполняли обязанности дворника, уборщицы, водителя .

Отсутствие перечисленных признаков трудового договора в договорах, заключенных налогоплательщиком с физическими лицами, и наличие в них признаков, свойственных гражданско-правовым договорам, не позволяет квалифицировать данные договоры иначе, как договоры гражданско-правового характера.

В соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Суды также придерживаются мнения, что плательщики ЕСН как участники гражданских правоотношений, обладающие общей правоспособностью, свободны в выборе форм организации своей деятельности, не запрещенной законом (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30 октября 2006 г. по делу N Ф04-7300/2006(28053-А75-37)). Равно и физические лица сами вправе определять, на основании каких договоров они строят свои отношения с работодателем (Постановление ФАС Московского округа от 5 июля 2006 г. по делу N КА-А40/5874-06).

Судебной практике известно много примеров, когда суды, признавая доводы налоговых органов обоснованными, переквалифицировали гражданско-правовые договоры в трудовые (например, Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.04.2003 N А33-2391/02-С3а-Ф02-792/03-С1, Северо-Западного округа от 10.04.2001 N А05-7407/00-520/20 и др.).

В этой связи выделим признаки, позволяющие разграничить трудовые и гражданско-правовые договоры.

Основными признаками трудового договора являются (см. Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.11.2006 N А33-4217/06-Ф02-5620/06-С1, Московского округа от 16.08.2006, 17.08.2006 N КА-А41/7668-06):

- личностный признак (выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия);
- организационный признак (подчинение работника внутреннему трудовому распорядку; его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность);
- выполнение работ определенного рода, а не разового задания;
- гарантии социальной защищенности (больничные, отпуск и т.д.).
2.3 Аутсорсинг в судебной практике

Использование заемного труда нельзя признать способствующим экономическому развитию, нравственным и законным, так как использование заемного персонала позволяет экономить на страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, позволяет использовать некоторые налоговые послабления при применении специальных налоговых режимов. Тем не менее соответствующая практика существует. Очевидно, что такое положение не может устраивать ни работников, ни государство. Да и сами работодатели и кадровые агентства хотели бы действовать легально и пользоваться защитой закона.

При применении схемы «Аутсорсинг» существуют определенные риски.

Во-первых, сами слова "аренда персонала" (а также "аутстаффинг" и "аутсорсинг") налоговые инспекторы расценивают как признаки уклонения от налогов. Обнаружив эти слова в договоре, инспекторы заподозрят фирму в получении необоснованной экономии на "зарплатных" налогах. И есть прецеденты, когда суды с ними соглашаются (Постановление Арбитражного суда Тверской области от 18 мая 2006 г. N А66-1863/2006).

Во-вторых, В-третьих, если фирма на "упрощенке" платит единый налог по ставке 15 процентов, зарплату предоставляемых в аренду работников инспекторы могут исключить из ее расходов, посчитав ее экономически необоснованной. И судьи их поддерживают (Решение Арбитражного суда Тверской области от 12 октября 2006 г. N А66-6086/2006).

А в-четвертых, сделки с арендой персонала инспекторы считают подозрительными еще и потому, что они уже "засвечены" как распространенный способ фиктивного увеличения расходов в налоговом учете .

Экономическая деградация проявляется в том, что "арендованным работникам" недоплачивают за затраченный труд. На них, как минимум, не распространяются гарантии и льготы, установленные для постоянно занятых работников, они принимаются на работу по срочным договорам, что предполагает нестабильность занятости и трудового дохода. Не исключена и возможность установления меньшего размера заработной платы по сравнению с постоянными работниками.

Профессиональная деградация происходит в силу самого факта временной занятости, отсутствия заинтересованности фактического работодателя, а тем более работодателя формального, в повышении квалификации работника, отсутствия стимулов у самого работника в поддержании и повышении уровня профессиональных знаний и навыков.

Проблемы с налоговыми органами возникают в случае необоснованности применения этой налоговой схемы .

Договоры, связанные с арендой сотрудников, налоговые работники могут посчитать незаконными. Дело в том, что предметом таких сделок, по мнению инспекторов, являются "физические лица как вещи". Такие сделки инспекторы пытаются признать недействительными, а расходы по ним - не уменьшающими налогооблагаемую прибыль фирм. Правда, в этом судьи инспекторов не поддерживают (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12 апреля 2004 г. N А56-20964/03).

Резкое снижение налоговой нагрузки становится объектом пристального внимания налоговых органов, вследствие чего компании необходимо оформлять проводимые операции документом с подробным описанием полученных услуг.

В случае неудовлетворительной работы какого-либо работника компания, получившая персонал, не может наложить взыскание на такого работника или уволить по своей инициативе, так как данный работник не состоит в трудовых отношениях с компанией.

В случае получения трудового увечья каким-либо работником компания, предоставившая персонал, не сможет выполнить свои обязательства согласно ст. 228 Трудового кодекса РФ.

Из анализа судебной практики (Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 22.05.2006 N А82-8772/2005-37, Западно-Сибирского округа от 20.03.2006 N Ф04-1521/2006(20764-А46-15), Северо-Западного округа от 07.03.2006 N А56-14860/2005, Восточно-Сибирского округа от 06.04.2006 N А33-9867/05-Ф02-1356/06-С1) видно, что налоговый орган ставит под сомнение экономическую обоснованность затрат налогоплательщика на маркетинговые услуги и аутсорсинг, так как указанные работы налогоплательщик мог провести своими подразделениями, а также на содержание в штате должности "президент" по причине дублирования должности "генеральный директор" .

Однако суды не соглашаются с таким подходом.

Так, по мнению ФАС Западно-Сибирского округа (Постановление от 20.03.2006 N Ф04-1521/2006(20764-А46-15)), наличие в штате налогоплательщика бухгалтера и маркетинговой службы не исключает права налогоплательщика обратиться за оказанием названных услуг к сторонней организации. При решении вопроса о дублировании функций отдельными работниками необходимо учитывать конкретный характер их деятельности и, исходя из подробно го анализа должностных обязанностей работников, выносить решение об экономической обоснованности затрат на оплату труда того или иного работника.

Как указано в ст. 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность направлена на получение систематической прибыли. Следовательно, получение прибыли может являться одним из критериев обоснованности затрат.

Из комментируемых Постановлений видно, что в результате понесенных затрат налогоплательщики получили экономическую выгоду и целью самих затрат было получение дохода.

Поскольку отнесение затрат на маркетинговые услуги и аутсорсинг к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу, не поставлено в зависимость от возможности осуществления этих услуг своими силами, то суд признал их экономически обоснованными.

При вынесении решения по вопросу о дублировании функций генерального директора президентом суд пришел к выводу о существенных различиях в должностных обязанностях указанных работников и на этом основании посчитал экономически обоснованным содержание в штате помимо должности генерального директора должности президента.

Кроме того, нужно тщательно обосновать деловую цель перевода сотрудников в другую организацию. Главная задача здесь - доказать, что вывод сотрудников за штат необходим фирме вовсе не для уменьшения налогов. А для того, чтобы получить доход или решить какие-либо другие экономические, юридические или управленческие задачи.

При этом трудовые договоры и должностные инструкции сотрудников нужно переделать в полном соответствии с изменившимися условиями их труда. А в штате основной фирмы лучше не оставлять сотрудников, выполняющих такие же функции, как и привлеченный со стороны персонал .

При применении аутсорсинга противоречия могут возникать и в связи с включением в состав расходов по налогу на прибыль стоимость услуг, оказанных в рамках договора аутсорсинга. Наиболее часто с этой проблемой в суды обращаются налоговые органы.

Хотя ФАС Западно-Сибирского округа (Постановление от 11.07.2006 № Ф04-3725/2005(23668-А46-26)) отменяет решение Арбитражного суда о взыскании штрафов и пеней и передает на повторное рассмотрение в суд первой инстанции.

В своем Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 17.10.2007 N Ф04-4584/2007(39332-А27-25), рассматривая жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области о неправомерном неисчислении обществом ЕСН с сумм выплат работникам начисляемым налогоплательщиком в пользу данных физических лиц по договорам аутсорсинга, заключенным обществом с соответствующими предприятиями, не удовлетворил её и признал действия налогоплательщика обоснованными и законными.

Ранее по этому делу Арбитражным судом указано, что применение в данном случае налогоплательщиком методов по оптимизации функционирования предприятия, наличие между ним и указанными выше организациями фактических взаимоотношений по оказанию услуг (выполнению СМР) по договорам аутсорсинга, при этом отсутствие со стороны налогового органа доказательств об учете налогоплательщиком хозяйственных операций вне связи с их действительным экономическим смыслом и отсутствие реальной предпринимательской или экономической деятельности не может свидетельствовать о создании заявителем схемы ухода от налогообложения .