Что не является способом обеспечения обязательств. Исполнение обязательств. Способы обеспечения исполнения обязательств

39. Способы обеспечения исполнения обязательств.

Стороны должны добросовестно исполнять принятые на себя обязательства. Укрепление договорной дисциплины выражается в точном исполнении всех принятых сторонами на себя обязанностей. Однако во избежание их нарушения закон устанавливает некоторые имущественные гарантии исполнения. Их называют способами обеспечения обязательств (ст. 68 Основ) - это неустойка, залог, поручительство, задаток, банковская гарантия и удержание имущества должника (ст. 329 - 381 ч. 1 ГК РФ).

Неустойка

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности, в случае просрочки исполнения (ст. 330 ч. 1 ГК РФ). Возможность взыскания неустойки позволяет кредитору хотя бы частично возместить те потери, которые он понесет в связи с неисправностью должника.

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств (ст. 330 ч. 1 ГК РФ). Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Законом или договором могут быть предусмотрены случаи:

· когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков;

· когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (ст. 394 ч. 1 ГК РФ).

Неустойка обычно предусматривается нормативным актом (законная, или нормативная) или договором. Если размер неустойки установлен нормативным актом, он не может быть уменьшен соглашением сторон. Стороны могут повысить размер неустойки в договоре.

В договоре может быть обусловлена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение таких обязательств, за нарушение которых законом неустойка не определена (например, в тех случаях, когда продукция (товары) соответствует стандартам, техническим условиям, иной документации, образцам (эталонам), но не отвечает повышенным требованиям к качеству, установленным договором, штраф за поставку такой продукции (товаров) и его размер предусматриваются в договоре).

Уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 396 ч. 1 ГК РФ).

Неустойка устанавливается в форме штрафа и пени. Штрафом называется твердо определенная в законе сумма, взыскиваемая с неисправного должника. Пеня применяется за каждый день просрочки в процентах к сумме неисполненного обязательства.

Альтернативная неустойка означает, что по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки. Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если законом это не запрещено (ст. 332 ч. 1 ГК РФ).

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (ст. 333 ч. 1 ГК РФ).

Следующим видом обеспечения обязательств является залог.

Залог

Залогом признается передача должником материальных ценностей кредитору в обеспечение исполнения основного обязательства. Так, для получения денежной ссуды в ломбарде в обеспечение возврата ссуды передается в залог та или иная вещь. Залог применяется при получении ссуды в банке (банковский залог), для обеспечения возврата тары и т. п.

Залогодатель не приобретает права собственности (права оперативного управления) на заложенное имущество, если обязательство не исполнено должником (например, ссуда не возвращена). При удовлетворении иска кредитора к должнику взыскание может быть обращено на заложенное имущество; при его реализации кредитор имеет преимущественное право перед другими кредиторами на удовлетворение своего требования (ст. 334 - 358 ч. 1 ГК РФ).

Предметом залога, в том числе банковского, может быть любое имущество, включая имущественные права.

Заложенное имущество, выбывшее из владения залогодержателя или должника, у которого оно было оставлено, может быть истребовано залогодержателем. При залоге товаров в обороте они остаются у залогодателя (ст. 357 ч. 1 ГК РФ).

В случае перехода права собственности, права полного хозяйственного ведения или права оперативного управления на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу залоговое право сохраняет силу.

Залог может быть без передачи и с передачей заложенного имущества залогодержателю (ст. 338 ч. 1 ГК РФ).

Поручительство

Поручительство как способ обеспечения обязательств - это договор, в силу которого поручитель обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение последним его обязательства в полном объеме или в определенной части (ст. 361 ч. 1 ГК РФ).

Договор поручительства заключается между поручителем и кредитором другого лица. Смысл поручительства состоит в том, что кредитор приобретает дополнительную возможность получить исполнение не только от должника, но и от поручителя. При недостаточности средств у должника поручитель отвечает перед кредитором, если законом или договором не предусмотрена солидарная ответственность поручителя и должника.

В новом ГК (ст. 363 ч. 1 ГК РФ) введена солидарная ответственность должника и поручителя, тогда как в прежнем ГК устанавливалась ответственность субсидиарная.

Поручительство прекращается по истечении срока, а если срок договором не предусмотрен, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения, обеспеченного поручительством обязательства (ст. 367 ч. 1 ГК РФ).

Банковская гарантия

Банковская гарантия - новый, ранее неизвестный нашему закону способ обеспечения исполнения обязательств, введенный ст. 368 - 379 ч. 1 ГК РФ. Банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ч. 1 ГК РФ).

Удержание

Удержание - новый способ обеспечения исполнения обязательств, введенный ст. 359 - 360 ч. 1 ГК РФ. Кредитору, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им лицу, предоставлено право в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с этой вещью издержек и других убытков удерживать ее у себя до тех пор, пока соответствующее обязательство должником не будет исполнено.

Кредитор наделен правом удерживать вещь должника до исполнения последним его обязательства непосредственно, т. е. для реализации этого права кредитору не требуется, чтобы возможность удержания вещи должника была предусмотрена договором. Нормы об удержании носят диспозитивный характер, поскольку сторонам предоставлено право предусмотреть в договоре условие, исключающее применение данного способа обеспечения исполнения обязательства (п. 3 ст. 359 ч. 1 ГК РФ). Так, по договору хранения хранитель, ожидающий оплаты услуг, связанных с хранением вещи, может удерживать ее до их оплаты; перевозчик может удерживать груз до оплаты услуг по перевозке и т. п.

В предпринимательских отношениях удержанием вещи должника могут обеспечиваться также его обязательства, не связанные с оплатой удерживаемой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков.

Задаток как средство обеспечения представляет собой денежную сумму, выдаваемую одной из договаривающихся сторон в обязательстве другой стороне в счет причитающихся с нее по обязательству платежей в целях удостоверения факта заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380 ч. 1 ГК РФ).

Обеспечительная функция задатка состоит в том, что сторона, давшая задаток, при неисполнении договора его теряет, т. е. не вправе требовать задаток обратно. В то же время с получившего его и нарушившего договор взыскивается задаток в двойном размере. Задаток применяется в отношениях граждан, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Задаток

Статья 380. Понятие задатка. Форма соглашения о задатке

1. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

2. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.

3. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Статья 381. Последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком

1. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (статья 416) задаток должен быть возвращен.

2. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

При подписании договора кредитор нередко хочет иметь «страховку» от того, что должник не откажется от своих обязательств. О плюсах и минусах способов обеспечения исполнения обязательств расскажем в статье.

Читайте в статье:

Договор и виды обязательств

В любой коммерческой организации, будь то малюсенькая фирмочка или огромное предприятие, на полках пылятся папки с многочисленными договорами: о предоставлении услуг, купли-продажи, аренды, вплоть до несколько более экзотических документов о предоставлении кредитной линии или договора лизинга. И неудивительно, ведь те времена, когда верили «слову честному, купеческому», уже давно миновали, и сегодня без различных соглашений и контрактов не обойтись.

Главное, что прописывают в договоре, в том числе в договоре подряда , – это обязательства обеих сторон. Чаще всего одна сторона – это одно лицо (физическое или юридическое). Но бывает и так, что должников (или кредиторов) двое и даже больше.

Если в качестве должника выступает не одно, а сразу несколько лиц, то их обязательства бывают долевыми либо солидарными.

Долевой вид обязательств

При долевых обязательствах каждый должник отвечает лишь за часть из них (то есть долю). Соответственно, и кредитор не может потребовать от одного человека или фирмы исполнить все обязательства или же, к примеру, выплатить всю неустойку в одиночку. Обычно доли прописывают в договоре, при ином положении вещей доли считаются равными (исключение: закон не определяет иначе).

Солидарные и регрессные виды обязательств

При другом виде обязательств – солидарных – можно потребовать от любого из должников исполнить оговоренные обязательства полностью. Впрочем, ровно также кредитор вправе обратиться с таким требованием ко всем или к нескольким должникам. Если кто-то из них берет все обязательства на себя, то тем самым он освобождает прочих должников от них и от ответственности за них. Лицо, исполнившее солидарное обязательство «за того парня» (или вообще за всех «парней» сразу), становится кредитором регрессного обязательства.

Как уже понятно из предыдущей фразы, регрессное обязательство появляется в том случае, если одно лицо исполнило некое обязательство за другое лицо (например, выплатило долг, поставило товар и т.д). Таким образом, данный «дружеский жест» совершают не только в рамках солидарной ответственности. «Благодетель» может затем предъявить к должнику регрессное требование о компенсации. Например, возможно (с одобрения кредитора) перевести свой долг на другое лицо, которое, расплатившись с кредитором, потом может обратиться к должнику с регрессным требованием.

Скачайте документы, которые пригодятся в работе:

Как «подстелить соломки» или способы обеспечения исполнения обязательств

Однако просто подписать договор недостаточно, нужно понимать, каким образом можно гарантировать исполнение обязательств по договору. Конечно, главный гарант соблюдения договоренностей – это закон. Но ведь в нем невозможно прописать все, да и дополнительная подстраховка никогда не помешает. Тем более что в долговую яму сейчас не сажают, а уж тем более в рабство (холопы) не передают. Поэтому нередко при составлении договора используются специальные меры, носящие имущественный характер. Их называют способами обеспечения обязательств. К ним относятся неустойка (штраф или пеня), обеспечительный платеж по ним, залог, поручительство, задаток, независимая гарантия и удержание имущества (все перечисленное указано в ст. 329 - 381 ч. 1 ГК РФ).

Неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств

Неустойка (штраф или пеня) – весьма популярный способ «подстелить соломки». И неудивительно: ее просто оговорить в контракте и легко взимать. Да и кому захочется нарушать условия договора, если за это придется расплачиваться собственными деньгами? Неудивительно, что такое простое наказание «проштрафившемуся» встречалось еще в допетровскую эпоху.

В чем разница между штрафом и пеней? Штраф обычно составляет фиксированную сумму. Проще говоря, например, если производитель не поставляет товар вовремя, он обязан заплатить такую-то сумму в рублях. Разумеется, можно оговорить штраф за каждый день опоздания (или за энное число дней) отдельно. Пеня – это неустойка в процентах, как правило, от стоимости товара или услуги.

Залог как способ обеспечения исполнения обязательств

Залог – это передача должником имущественных ценностей (а также имущественных прав) кредитору в обеспечение исполнения основного обязательства. Более того, фактически в договоре может быть описан залог еще не существующего имущества (то есть которое должник еще только приобретет в дальнейшем). Это вид обеспечения исполнения обязательств более сложен, чем, например, неустойка, поскольку сторонам приходится еще и учитывать возможные права третьих лиц на матценности (в связи с договором аренды или ссуды). С другой стороны, залог может включать в себя сразу все: и неустойку, и убытки, если таковые понесла пострадавшая сторона, а также расходы, понесенные из-за содержания предмета залога (если он был оставлен у залогодержателя). Правда, при этом стороне, у которой находится предмет залога, приходится бдить за тем, чтобы он пребывал в целости и сохранности, а также страховать его (за счет залогодателя). Все это несколько усложняет данный вид способа обеспечения. И все же залог представляет собой один из наиболее часто используемых способов обеспечения исполнения обязательств.

Для правильного оформления залога необходимо составить договор (можно с нотариальным заверением, можно без), где тщательно прописывается предмет залога, его стоимость, а также особенности обязательств, которые обеспечивает данный залог (в частности, сроки их исполнения).

Что же происходит, если должник нарушил обязательства? В этом случае кредитор-залогодержатель имеет преимущественные права перед другими кредиторами: заложенное имущество продается, и потери залогодержателя за счет вырученных денег компенсируются. Распродать заложенное имущество можно следующими способами: либо с публичных торгов, либо просто кому-нибудь по рыночной цене или дороже. Либо же залогодержатель может оставить данное имущество себе. Если при продаже было получено больше денежных средств, чем предусматривает обязательство, то разница передается залогодателю.

Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств

Поручительство - это такой договор, в рамках которого поручитель отвечает перед кредитором должника за исполнение последним его обязательства (всего полностью или частично). Что любопытно, это очень стародавний способ обеспечения: он применялся в праве аж в Древней Руси! Плюсы для кредитора: он может, так сказать, «призвать к ответу» не только самого должника, но и от его поручителя (они несут солидарную ответственность).

Мнение экспертов

Магомед Газдиев

Поручительство призвано минимизировать риски кредитора по сделкам в рамках гражданского оборота или обычной хозяйственной деятельности. Нередко личное поручительство руководителя предприятия-должника служит не только и не столько финансовым обеспечением, сколько гарантией серьезности намерений контрагента.

Для поручителя минусы очевидны. Поручительство одинаково успешно обеспечивает договоры поставки или оказания услуг для минимизации рисков поставщика и кредитные сделки в интересах банков и иных участников финансовых рынков. К сожалению, именно в последнем случае неосмотрительно предоставленное поручительство за неблагонадежного заемщика на практике нередко приводит к банкротству вполне жизнеспособный бизнес.

Игорь Грицай , старший юрист гражданско-правового департамента юридической фирмы «КЛИФФ»

Кредитору также нужно быть весьма осмотрительным при согласии на поручительство. Согласно п. 6 ст. 367 ГК РФ, когда срок поручительства не определен, оно перестает действовать, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение одного года с даты наступления срока исполнения «основного» обязательства. Поэтому ему приходится быть предельно внимательным при реализации поручительства, к примеру, по кредитному договору , где согласован возврат задолженности по частям. При пренебрежении должником обязанностью по осуществлению каждого конкретного «возвратного» платежа указанный выше срок для заявления требования к поручителю по каждому просроченному платежу считается отдельно. Такой вывод подтверждается актуальной судебной практикой (см. Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 7 июня 2016 г. N 5-КГ16-74).

Кроме того, существуют риски в связи с поручительством, гарантирующим исполнение так называемых неденежных обязательств, что допускается п. 1 ст. 361 ГК РФ. Как пояснил эксперт специфику такового поручительства, при нем у кредитора не существует право понуждать поручителя исполнить «основное» обязательство в натуре вместо того, кто, собственно, должен это сделать. Согласно п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42, поручитель при этом отвечает ограниченно: то есть денежными средствами в сумме, соответствующей имущественным потерям кредитора, которые вызваны неисполнением либо ненадлежащим (низкокачественным или несвоевременным) исполнением договоренностей. «Таким образом, перед тем, как обратиться с соответствующим требованием к поручителю, кредитор должен такие «имущественные потери» понести (к примеру, самостоятельно устранить недостатки в работах, выполненных должником и т.п.) и только после этого – потребовать от поручителя возместить ему такие «потери» (расходы.

Поручитель такие расходы может и не возместить. Кроме того, для такого поручительства характерно, что кредитор не может ничего потребовать от поручившегося, не обратившись предварительно с таким требованием сначала к самому задолжавшему.

Илья Сорокин , старший юрист BGP Litigation

На практике ключевой минус поручительства для кредитора в том, что постоянно контролировать финансовое состояние поручителя затруднительно. Когда от него требуют погасить задолженность за основного должника, поручитель уже зачастую не имеет ликвидных активов – несмотря на то, что при заключении соглашения экономическое положение поручителя могло казаться надежным. Именно поэтому очень важно проявлять осмотрительность в отношении поручителя на всем протяжении действия основного обязательства.

Магомед Газдиев , партнер правового бюро «Олевинский, Буюкян и партнеры»

Поручительство, будучи обязательством акцессорным (зависимым), следует планиде основного обязательства. Если последнее прекратится или будет признано недействительным, то это приведет к недействительности и поручительства. Впрочем, это касается и залога.

Олег Харитонов

Несмотря на то, что институт поручительства является для всех участников удобным, простым в оформлении (достаточно соблюсти письменную форму договора поручительства) и низкозатратным способом обеспечения исполнения обязательства (например, при привлечении независимой гарантии от кредитной организации потребовалась бы уплата должником гаранту вознаграждения), на практике все-таки можно выделить следующие возможные негативные моменты для кредитора:

• проблемы в связи с привлечением в отношения между кредитором и должником дополнительных третьих лиц. По сравнению с, например, удержанием, залогом (в случаях, когда сам должник является залогодателем), неустойкой при заключении договора поручительства появляется третье лицо, к которому можно будет предъявлять требование в связи с неисполнением основного обязательства. По этой причине возникают следующие возможные подводные камни: договор поручительства может подписываться непосредственно не самим поручителем-физическим лицом (или уполномоченным представителем юридического лица), а каким-то иными посторонним лицом (данного риска можно избежать, подписав договор поручительства в присутствии сторон с проверкой полномочий). Также на практике могут возникнуть риски в связи с невозможностью исполнения обязательства поручителем по причине его неплатежеспособности. В настоящее время помимо банкротства юридического лица существует также возможность банкротства физического лица, что существенно уменьшает правовую определенность кредитора во взыскании задолженности. При взыскании задолженности с поручителя, являющегося физическим лицом, также возможно применение им различных тактик, затягивающих рассмотрение спора (например, постоянная смена регистрации по месту жительства, что будет создавать трудности с определением территориальной подсудности спора);
• проблемы в связи с акцессорностью поручительства, как способа обеспечения обязательства. В данном случае судьба договора поручительства зависит от прекращения обеспеченного основного обязательства, т.е. при прекращении последнего прекращается и поручительство. Справедливости ради, стоит отметить, что принцип акцессорности характерен, по общему правилу, для всех способов обеспечения исполнения обязательства кроме независимой гарантии. По этой причине при наличии выбора, независимая гарантия для кредитора может выглядеть предпочтительнее договора поручительства по данному критерию.

Независимая гарантия

Независимая гарантия - это «новинка», появившаяся в 2015 году вместо «старой» банковской гарантии. Ее могут предоставлять не только банки, но и прочие коммерческие организации. Гарант по просьбе другого лица (он же принципал) письменно обязуется уплатить кредитору этого лица (бенефициару) согласно оговоренным условиям денежную сумму, если тот опять же письменно этого потребует.

Плюсы новой гарантии довольно понятны: фактически она не зависит ни от чего: ни от отношений между гарантом и принципалом, ни даже от самого обязательства, к тому же, гарант не может возражать против требования бенефициара и отозвать гарантию (исключение: такой отзыв оговорен в самой гарантии, и то он возможен лишь с согласия принципала). Гарант, впрочем, может приостановить выплаты, если

1. Бенефициар предоставил ему вызывающие сомнения в подлинности/правильности документы.
2. Основное обязательство оказалось недействительным.
3. Не возникла та ситуация, при которой бенефициар мог бы потребовать выплаты суммы.
4. Принципал исполнил основное обязательство, а бенефициар утвердил это исполнение без претензий.

Мнение экспертов

Магомед Газдиев, партнер правового бюро «Олевинский, Буюкян и партнеры»

Конечно, независимая гарантия уступает банковской в своей надежности, но зато значительно превосходит ее в спектре вариантов применения и по субъектному составу.

Олег Харитонов , старший юрист арбитражной практики VEGAS LEX

Независимая гарантия является единственным способом обеспечения обязательства неакцессорного характера, что позволяет кредитору, по общему правилу, получить обеспечение вне зависимости от судьбы основного обязательства. Несмотря на изменения гражданского законодательства в части независимой гарантии в 2015 году, позволившие выступать гарантами любым коммерческим организациям, институт гарантий все еще, как правило, рассматривается в аспекте выдачи банковских гарантий, когда гарантом выступает кредитная организация.

Как институт, независимая гарантия в меньшей степени интересна должникам по сравнению с тем же поручительством, что вызвано ее в основном возмездным характером, независимостью от основного обязательства (в данном случае сумма по независимой гарантии может быть выплачена гарантом и при условии прекращения основного обязательства, поскольку гарант не вправе его проверять).

Инициатором использования независимой гарантии в договорных отношениях часто выступают кредиторы. На практике использование независимой гарантии широко распространено в строительном подряде, особенно при строительстве объектов долгосрочного и крупного характера. В данных случаях обеспечиваются обязательства подрядчика по договору (все или отдельные из них, например, по возврату неосвоенного авансового платежа или уплате штрафных санкций). Независимая гарантия также иногда используется в крупных договорах поставки и международной купли-продажи.

По своей экономической природе указанные независимые гарантии – это гарантии исполнения контракта и возврата платежей. Существенный объем использования независимой гарантии (в форме банковской гарантии) также связан с контрактной системой в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (так называемые тендерные гарантии), где они часто используются в качестве обеспечения заявок на участие или исполнение контрактов. Помимо этого, существуют и иные специфические относительно редкие случаи использования независимой гарантии (опять же в форме банковской гарантии): в целях обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов и таможенных платежей.

Удержание

Удержание - еще одно новшество, которое введено в ст. 359–360 ч. 1 ГК РФ. Кредитор, у которого находится вещь, которую он обязан передать должнику, имеет право, если должник задерживает оплату этой вещи или возмещение связанных ней издержек и иных убытков (или вообще отказывается платить и компенсировать потери) удерживать ее у себя до тех пор, должник не исправится и исполнит данное обязательство.

Как правило, удерживается предмет, в отношении которого оказывают услуги. Например, производитель мебели может не отдавать клиенту новый шкаф до полной оплаты (или оговоренной предоплаты). Или фирма, занимающаяся ремонтом оргтехники, может не возвращать после починки принтер до оплаты ее услуг. Но кроме этого, может удерживаться вещь, связанная с обязательством, но при этом о ее оплате речь не идет. Например, компания, сшившая коллекцию одежды из тканей заказчика, может оставить у себя до оплаты не только сами платья и пальто, но и остатки тканей и фурнитуры.

Задаток

Задатком обозначают денежную сумму, получаемую одной из сторон договора от другой в счет платежей по обязательству. Кстати, тоже весьма древний способ обеспечения, встречается (хоть и не в современном виде) еще в берестяных грамотах. Довольно часто задаток прописывается в предварительном договоре, на условиях которого затем заключается и основной договор.

Что же происходит в случае неисполнения договоренностей? Если виновен давший задаток, то он остается у того, кто его получил. Если же своими обязательствами пренебрег получатель задатка, то он возвращает задаток и еще такую же сумму (то есть задаток в двойном размере). Помимо этого виновная сторона должна возместить пострадавшей убытки с учетом суммы задатка.

Прекращение обязательств: казнить - можно помиловать

Разумеется, самая удачная для всех ситуация, когда все обязательства по договоры исполнены, причем вовремя и качественно. В этом случае обязательства прекращаются. Впрочем, стороны могут и сами полюбовно договориться о прекращении обязательств, например, если данная услуга/товар уже не нужны. Обязательство перестает существовать также при ликвидации юрлица (неважно, должника или кредитора), кроме случаев, когда закон возлагает их исполнение на другое лицо.

Тем не менее, бывают случаи, когда одна из сторон не способна исполнить свои обязательства, но при этом штрафные санкции или иные виды обеспечения обязательств, перечисленные выше, не наступают. Обычно это так называемый форс-мажор (он зачастую указывается в договоре возмездного оказания услуг). Так принято называть неотвратимые обстоятельства, которые делают невозможным оказание возмездных услуг или осуществление иных действий в рамках договора двоу «обязанным» лицом. К ним относятся наводнения, землетрясения, снежные заносы и иные стихийные бедствия, на которые должник (как, впрочем, и остальные люди) повлиять не может (ст. 401 ГК РФ). К таким обстоятельствам не относится, например, задержка поставок запчастей автомобиля контрагентом компании, осуществляющей ремонт – это нормальные, весьма типичные риски предпринимательской деятельности.

В целом, как отмечают эксперты, современное обязательственное право обладает достаточно разнообразным инструментарием, однако, для наиболее эффективного его использования нужна соответствующая квалификация. Кроме того, в таких случаях нужно помнить о принципе (перефразируя известную пословицу) «на обеспечение надейся, а сам не плошай».

Каждое обязательство основывается на вере кредитора в надлежащее исполнение должником своей обязанности, которая базируется на воз­можности применения в отношении неисправного должника мер граж­данско-правового принуждения в виде:

• мер ответственности;
• мер защиты.

Поэтому необходимыми оказываются особые дополнитель­ные правовые средства, специально предусмотренные для предварительного обеспечения имущественных интересов кредитора путем создания особых га­рантий надлежащего исполнения обязательства должником. Закрепляющие их нормы составляют институт обеспечения исполнения обязательств .

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями. К обязательствам иных лиц, выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме . В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Обеспечительный платеж - определенная денежная сумма, вносимая одной из сторон в пользу другой стороны, и которая по соглашению сторон обеспечивает денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 ГК РФ (предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен, курсов валют, величины процентных ставок и т.д.). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.

При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.

Сущность специальных способов обеспечения исполнения обяза­тельств

Сущность специальных способов обеспечения исполнения обяза­тельств сводится к предоставлению кредитору дополнительного обес­печения в виде определенного эквивалента сделанного им предостав­ления, которое экономически выглядит как кредит:

• личный (если наряду с должником личную ответственность за его долг принимает на себя какое-то третье лицо) в форме:
  1. поручительства;
  2. независимой гарантии;
  3. неустойки.

• ре­альный (если из имущества известного лица выделяется отдельный объ­ект, из стоимости которого может быть предоставлено удовлетворение кредитору в случае неисполнения должником обязательства) в форме:
  1. задатка;
  2. залога;
  3. удержания;
  4. обеспечительного платежа.

Такие способы обеспечения исполнения обя­зательств, как поручительство и независимая гарантия, являются фор­мами личного кредита, ибо при их установлении кредитор руково­дствуется принципом: верю не только личности должника, но и лич­ности поручителя (гаранта). Соглашаясь с установлением неустойки, кредитор получает определенный дополнительный личный кредит от должника, так как неустойка является дополнительной санкцией по отношению к основной общей санкции за нарушение обязательства - возмещению убытков (ст. 393 ГК). Задаток, залог, удержание, обеспечительный платеж как спосо­бы обеспечения исполнения обязательств представляют собой формы реального кредита, ибо при их установлении кредитор руководствует­ся принципом: верю не личности должника, а имуществу.

Акцессорные и неакцессорные способы обеспечения исполнения обязательств

Способы обеспечения исполнения обязательств подразделяются на:

• акцессорные (дополнительные):
  1. неустойка;
  2. за­даток;
  3. поручительство;
  4. залог;
  5. (удержание) :
  6. обеспечительный платеж.

• неакцессорные:

1. независимая гарантия.

Со­глашение об установлении какого-либо акцессорного обеспечения исполнения обязательств порождает принадлежностное, акцессорное (obligationes accessoriae) обязательство, призванное обес­печить исполнение главного, основного (obligationes principals) обяза­тельства.

Акцессорные обязательства, обеспечивающие исполнение основного обязательства, могут возникать также непосредственноиз предписаний закона при наступлении определенных юридических фактов . Так, в силу закона при наличии условий, предусмотренных п. 3 ст. 334 ГК, может возникнуть право залога.

Удержание как способ обеспечения исполнения обязательства име­ет черты сходства с акцессорными способами обеспечения исполнения обязательств. Из нормы п. 1 ст. 359 ГК вытекает, что право на удержа­ние не может существовать помимо обязательства, исполнение кото­рого оно обеспечивает.

Акцессорность характера обязательства, обеспечивающего испол­нение основного обязательства, означает:

1. 1. не­действительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 329 ГК);
   2. недействительность соглашения об обеспе­чении исполнения обязательства не влечет недействительности обеспе­чиваемого обязательства (основного обязательства) (п. 2 ст. 329 ГК);
   3. при замене кредитора в обеспечиваемом обязательстве, если иное не установлено законом, соглашением сторон или не противоре­чит существу средства обеспечения исполнения обязательства, к ново­му кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение основно­го обязательства (переданного права требования) (ст. 384 ГК).

К неакцессорным способам обеспечения исполнения обязательств относится независимая гарантия, так как предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром (лицом, которому предназначен денежный платеж, получатель денег, выгоды, прибыли, доходов) не зависит в от­ношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК). Иначе говоря, обязательст­во гаранта перед бенефициаром сохраняется даже в случае недействи­тельности основного обязательства (п. 2 ст. 376 ГК).

Подробнее

Обязательства, обеспечивающие исполнение основных обязательств, но не носящие характер акцессорных, являются просто взаимосвязанны­ми с основными обязательствами. В случаях, когда имеет место простая, т.е. без признаков акцессорности, взаимосвязь основного и обеспечи­тельного обязательств, действительность обеспечительного обязатель­ства может сохраниться даже в случае признания недействительности основного обязательства. Неакцессорным характером помимо банков­ской гарантии обладают и некоторые другие способы обеспечения ис­полнения обязательства, отнесенные законом к иным.

Обеспечительный характер всех способов обеспечения надлежаще­го исполнения обязательств и их взаимосвязь с основным обязатель­ством означают, что соглашения об их установлении должны иметьместо до факта неисполнения (ненадлежащего исполнения) основно­го обязательства. Если такие соглашения совершаются после наруше­ния обязательства и исполняются с целью удовлетворения требований кредитора, то чаще всего такие сделки являются притворными со все­ми вытекающими последствиями. Например, соглашение о неустой­ке, заключенное после факта неисполнения основного обязательства, фактически прикрывает сделку об отступном, а договор поручительст­ва, заключенный после факта неисполнения основного обязательства и исполненный поручителем, в действительности прикрывает сделку возложения исполнения нарушенного обязательства на третье лицо. Если соглашение о залоге совершается после факта неисполнения или ненадлежащего исполнения денежного обязательства с целью предос­тавления кредитору преимущественного права перед другими креди­торами, то оно должно быть признано недействительным как проти­воречащее закону (ст. 168 ГК) и нарушающее права третьих лиц.

Иные, нормативно не описанные в гл. 23 ГК, способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств:

• предварительные договоры.

Иные, нормативно не описанные в гл. 23 ГК, способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств

Иные, нормативно не описанные в гл. 23 ГК, способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств

К ним необходимо отнести меры оперативного воздействия, которыепредставляют собой реально закрепленные в действующем законодательстве правовые конструкции.

Возможность применения кредитором мер оперативного воздейст­вия в качестве способов обеспечения исполнения обязательств выте­кает из закона, но может быть установлена сторонами в соглашении, определяющем содержание обеспечиваемого обязательства. Как и не­устойка, любая мера оперативного воздействия является элементом содержания самого обеспечиваемого обязательства.

К ним можно отнести:

• сделки, совер­шенные под отлагательным условием;
• предварительные договоры.

Сделку, совершенную под отлагательным условием , можно квалифи­цировать как установленный соглашением сторон способ обеспечения исполнения обязательства. Так, в целях обеспечения исполнения обя­зательств по кредитному договору заемщик может продать вещь кре­дитору под отлагательным условием. При этом стороны могут поста­вить возникновение права собственности покупателя-кредитора на вещь в зависимость от наступления такого отлагательного условия, как факт неисполнения заемщиком-продавцом своих обязательств по кредитному договору, а в качестве покупной цены при наступлении указанного отлагательного условия указать сумму невозвращенного долга по кредитному обязательству. Помимо договоров купли-про­дажи в качестве способа обеспечения исполнения обязательств могут использоваться заключаемые под отлагательным условием договоры цессии , аренды, доверительного управления имуществом, в которых в качестве отлагательного условия могут оцениваться различные фак­ты нарушения должником обеспечиваемого обязательства.

К договорным способам обеспечения исполнения обязательства необходимо отнести используемые в экономическом обороте разно­образные конструкции предварительного договора , например, предва­рительного договора купли-продажи, цессии , залога, аренды, дове­рительного управления и т.п. Благодаря предварительно­му договору залога интересы кредитора, выдавшего заемщику деньги, защищаются правом (требованием) кредитора на заключение в буду­щем договора залога определенного имущества после приобретения должником права собственности на него.

Эффективным средством обеспечения исполнения обязательств является договор репо. Договор репо - это сделка купли-продажи ценных бумаг, закрепляющая обязательство продавца выкупить их обратно в оп­ределенный срок по заранее зафиксированной цене. Цена продажи в договоре репо фактически является суммой кредита, предоставляемого покупателем в виде оплаты бумаг, а цена выкупа представляет собой сумму кредита и процентов за пользование им. Стороны также ого­варивают свои права и обязанности при падении рыночной стоимо­сти проданных бумаг, при отказе продавца от обратного выкупа и пр. В результате совершения сделок репо кредитор получает обеспечение в виде права собственности на ценные бумаги. Из сказанного видно, что средство обеспечения возвратности долга при сделке репо является элементом ее содержания. Поэтому сделки репо нельзя использовать в качестве средства обеспечения исполнения денежных обязательств, вытекающих из других договоров, например кредитных.

1. Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

2. Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство.

3. При недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству.

4. Прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

Комментарий к Ст. 329 ГК РФ

1. Под исполнением обязательств понимается совершение кредитором и должником действий по осуществлению вытекающих из обязательств прав и обязанностей. Сущность исполнения обязательств составляет совершение обязанным лицом действия, юридическую меру которого определяет лежащая на нем обязанность.

———————————
См.: Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование экономических отношений. Л., 1986. С. 134.

См.: Советское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. О.А. Красавчикова. М.: Высшая школа, 1985. Т. 1. С. 471 (автор главы — О.А. Красавчиков). См. также: Толстой В.С. Исполнение обязательств. М.: Юрид. лит., 1973. С. 12 и сл.

К способам обеспечения исполнения обязательств относятся неустойка, залог, поручительство, задаток и т.д. Нетрудно заметить, что лишь некоторые правовые средства (меры) обеспечивают исполнение обязательств. Так, неустойка и задаток непосредственной целью имеют стимулирование должника к исполнению обязательства. Таким образом, обеспечивается именно исполнение обязательства или, другими словами, обеспечиваются права кредитора путем создания условий, повышающих вероятность исполнения обязательства. Другие меры к исполнению обязательства отношения не имеют. Они предназначены непосредственно для защиты имущественного (денежного) интереса кредитора в случае неисправности должника (поручительство, банковская гарантия). Уплата денег поручителем, гарантом есть только суррогат исполнения. Наконец, есть меры, которые стимулируют должника к исполнению обязательства, а в случае его неисправности гарантируют защиту имущественных интересов кредитора (залог, удержание).

Таким образом, выделяются меры, обеспечивающие, во-первых, исполнение обязательства, во-вторых, защиту имущественных интересов кредитора при нарушении обязательства должником, в-третьих, исполнение обязательства и защиту интересов кредитора при неисправности должника.

Поэтому следует иметь в виду условность наименования «обеспечение исполнения обязательств». Правильнее говорить об обеспечении обязательств.

2. Правовые средства, обеспечивающие обязательства, обладают рядом признаков, к рассмотрению которых следует обратиться. В результате выявления таких признаков, в частности, удастся «отсечь» те правовые средства, которые не могут признаваться способами обеспечения обязательств, хотя и похожи на них. Нельзя признавать такими способами те обеспечительные меры, которые служат интересам участников не только обязательства, но и иных юридических отношений.

Способы обеспечения обязательств призваны гарантировать интересы кредитора. Некоторые из них непосредственно направлены на то, чтобы стимулировать должника к исполнению своих обязанностей. К их числу относятся неустойка и задаток. Угроза потери суммы задатка, точно так же как возможность взыскания неустойки, ориентирует на исполнение обязательства в натуре. Неустойка и задаток используются, когда кредитор «чрезвычайно заинтересован в том, чтобы должник исполнил то именно действие, к которому он обязался. Поэтому он старается побудить его к точному выполнению опасением еще более невыгодных последствий при уклонении» .

———————————

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 384.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М.: СПАРК, 1995. С. 291.

Поручительство и банковская гарантия призваны защитить интересы кредитора в случае нарушения обязательства должником. Непосредственной цели стимулировать должника к исполнению обязательства здесь нет. Однако интересы кредитора в случае неисправности должника обеспечены возможностью взыскания денежной суммы с поручителя или гаранта.

Залог и удержание побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интересов кредитора. Эти два способа имеют, конечно, существенные различия. В связи с обсуждаемым вопросом следует отметить, что залог изначально стимулирует должника к исполнению обязательства, а удержание может быть использовано в качестве обеспечительного средства уже после нарушения должником своих обязанностей. Тем не менее направленность их идентична.

С учетом изложенного можно констатировать наличие функциональной связи мер разной целевой направленности.

Различие в целевой направленности указанных мер в сочетании с иными обстоятельствами объективного и субъективного порядка предопределяет разную степень обеспеченности интересов кредитора разными мерами, отличия в механизмах реализации соответствующих мер и т.п.

Система обеспечительных мер является незамкнутой (незакрытой): в соответствии с комментируемой статьей помимо указанных способов могут использоваться и иные предусмотренные законом или договором способы. Непосредственная направленность вновь появляющихся способов может различаться, они могут быть направлены на: а) стимулирование должника к исполнению обязательств в натуре; б) защиту интересов кредитора при нарушении обязательства; в) стимулирование должника к исполнению обязанностей, а при их неисполнении — на защиту интересов кредитора.

В самом наименовании «способы обеспечения обязательств» заложена суть, обозначена функциональная направленность соответствующих мер — создать такие условия, при которых обязательства исполнялись бы надлежащим образом и (или) гарантировался бы имущественный интерес кредитора. Именно то обстоятельство, что эти меры имеют непосредственной целью обеспечение обязательств, позволяет выделить их среди иных средств, призванных гарантировать реальность прав, исполнение обязанностей, защиту интересов управомоченного лица и т.п. Последние также способствуют исполнению обязательств, могут обеспечивать их исполнение. Однако их функциональная направленность может быть иной.

Обеспечение обязательства создает между кредитором по этому обязательству и лицом, обеспечивающим обязательство, обязательственное отношение, дополнительное (акцессорное) по отношению к главному обязательству.

———————————

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник «Гражданское право: В 4 т. Том 3: Обязательственное право» (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2008 (издание третье, переработанное и дополненное).

По мнению В.С. Ема, полагающего, что неустойка, которая, будучи гражданско-правовой санкцией, во всех случаях является элементом самого обеспечиваемого обязательства (см.: Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2007. Т. 3: Обязательственное право. С. 69, 74).

Существование дополнительного обязательства при обеспечении обязательственного отношения подчеркнуто и в законе (п. п. 2, 3 комментируемой статьи). Причем здесь предусмотрена возможность существования обеспечительного обязательства, которое действительно даже при недействительности основного обязательства. Из содержания соответствующей нормы следует, что возникновение такой ситуации допускается лишь в порядке исключения. Разумеется, что введение в п. 3 комментируемой статьи оговорки «если иное не установлено законом» обусловлено включением в число способов обеспечения обязательств банковской гарантии. Но поскольку соответствующая норма сформулирована без «привязки» к гарантии, то не исключено появление иных обеспечительных обязательств, действительность которых не зависит от действительности основного обязательства.

Однако думается, что и банковская гарантия является хотя и своеобразным, но акцессорным обязательством (см. комментарий к ст. 370 ГК).

Не могут признаваться способами обеспечения обязательств обеспечительные меры, использование которых не предполагает существование дополнительных (акцессорных) обязательств (зачет взаимных требований, аккредитивная форма расчетов, возложение риска случайной гибели или случайного повреждения имущества на контрагента, возможность требовать признания сделки действительной при нарушении требований о ее нотариальной форме и т.п.). Противоположная точка зрения не соответствует закону (п. п. 2, 3 комментируемой статьи) и общепризнанным положениям науки гражданского права.

Установление любого способа обеспечения обязательства означает возможность наступления имущественных последствий. Они могут наступить только при неисправности должника.

———————————
Исключением, которое, как принято считать, лишь подтверждает общее правило, является залог. В целом ряде случаев, несмотря на безупречное исполнение должником основного обязательства, залогодержатель имеет право обратить взыскание на предмет залога в связи с тем, что был нарушен договор залога (см., например, ст. 351 ГК и комментарий к ней).

К способам обеспечения обязательств нельзя отнести следующие меры: а) не создающие акцессорного обязательства; б) применяемые только на стадии исполнения обязательства; в) направленные на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязанностей путем установления особого порядка их исполнения.

Использование способа обеспечения обязательства может привести к следующему: а) к появлению акцессорного обязательства; б) предполагает возможность наступления имущественных последствий; в) имущественные последствия могут наступить только в случае нарушения должником основного обязательства; г) до нарушения способ обеспечения обязательства проявляет себя либо стимулированием должника к исполнению, либо приданием кредитору уверенности в том, что нарушение обязательства не приведет к сужению его имущественной сферы.

С учетом изложенного способами обеспечения обязательств можно считать установленные законом или договором обеспечительные меры имущественного характера, существующие в виде акцессорных обязательств, стимулирующие должника к исполнению обязательства и (или) иным образом гарантирующие защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника.

На особом положении находится такой способ обеспечения, названный в комментируемой статье, как удержание имущества должника (см. ст. 359 ГК и комментарий к ней).

3. Закон сравнительно редко называет способами обеспечения обязательств иные правовые средства, помимо перечисленных в комментируемой статье. Так, в ст. 824 ГК РФ определение договора финансирования под уступку денежного требования дополнено указанием: денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.

В юридической литературе при исследовании соответствующих правоотношений обычно подчеркивается, что юридическую сущность данных обязательств составляет уступка денежного требования, давно известная в обязательственном праве как цессия. В то же время отмечается более сложный характер факторинга в сравнении с обычной цессией.

———————————
См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Фонд «Правовая культура», 1996. С. 217 (автор главы — Е.А. Суханов). См. также: Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования (гл. 43) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 445.

Не оспаривая этой позиции по отношению к факторингу в целом, думается, ее следует уточнить применительно к уступке требования в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. В последнем случае после заключения договора о факторинге уступка требования не происходит: денежное требование перейдет к финансовому агенту лишь в случае неисполнения обязательства, обеспеченного данным требованием. Думается, в данном случае правильнее говорить о связи такого договора не с цессией, а с залогом права. В отличие от обычного залога права в рассматриваемой ситуации не требуется обращения взыскания на «заложенное» (условно переданное финансовому агенту) право или перевода права на финансового агента («залогодержателя»). Переход права происходит автоматически на основании такого юридического факта, как нарушение клиентом своего обязательства перед финансовым агентом.

Столь своеобразный залог прав допускается законом лишь в отношении узкого круга правовых связей, отмеченных особым содержанием, специфическим субъектным составом, ограниченностью объектов (только денежные требования). Особенностью данного вида залога является и то, что им можно обеспечить лишь определенное обязательство. Поэтому хотя уступка денежного требования, обеспечивающая обязательство клиента перед финансовым агентом, по юридической природе является залогом прав, тем не менее включение соответствующих норм в гл. 43 ГК РФ представляется оправданным.

В силу п. 1 ст. 993 ГК РФ комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере).

Ручательство комиссионера (делькредере) по правовой природе является поручительством.

Достаточно оригинальное правило включено в ч. 2 ст. 532 ГК РФ: при оплате покупателем товаров по договору поставки товаров для государственных или муниципальных нужд государственный или муниципальный заказчик признается поручителем по этому обязательству покупателя (ст. ст. 361 — 367) (см. комментарий к ст. 361 ГК).

Не менее интересное правило сформулировано в п. 1 ст. 766 ГК РФ, в силу которого государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, кроме прочего, должен содержать условие о способах обеспечения исполнения обязательств сторон. В связи с этим условие о способах обеспечения предстает как существенное условие государственного или муниципального контракта. Однако из этого отнюдь не следует, что соглашение о способах обеспечения не влечет возникновения акцессорного обязательства. Закон предусматривает лишь то, что, во-первых, обязательство по поводу выполнения работ для государственных или муниципальных нужд должно быть обеспечено акцессорным обязательством; во-вторых, при отсутствии соглашения об акцессорном (обеспечительном) обязательстве государственный или муниципальный контракт не может считаться заключенным (п. 1 ст. 432 ГК); в-третьих, соглашение, порождающее основное обязательство, и соглашение об обеспечительном обязательстве должны быть достигнуты одновременно. Следуя букве закона (п. 1 ст. 766 ГК), можно сделать вывод о том, что второе из названных соглашений является частью первого. Думается, однако, что такой вывод обусловлен смешением понятий: контракт как соглашение (юридический факт) и контракт как документ. В ст. 766 ГК РФ о контракте говорится как о документе. Вместе с тем представляется, что не будет противоречить закону наличие двух документов: один из них содержит условия соглашения о подрядных работах для государственных или муниципальных нужд, а второй предусматривает обеспечение данного контракта.

4. Обязательство может обеспечиваться как одним способом, так и несколькими способами одновременно. Например, кредитные обязательства очень часто обеспечиваются и неустойкой, и залогом, и поручительством.

Акцессорное (обеспечительное) обязательство также может обеспечиваться тем или иным способом. Так, поручительство может быть обеспечено залогом, неустойкой и пр.

5. При избрании способа обеспечения конкретного обязательства следует учитывать не только и не столько юридические моменты, но прежде всего обстоятельства экономического характера. Так, если за должника поручается малоимущий гражданин, то поручительство существует лишь на бумаге, поскольку с такого поручителя вряд ли удастся получить что-либо.

При установлении неустойки необходимо учитывать платежеспособность должника. Если, предположим, известно, что должник будет не способен уплатить неустойку (денег нет), то обеспечение опять-таки существует лишь формально, а по сути его нет.

В залог целесообразно брать имущество, которое залогодателю «дорого как память» и стоимость которого существенно превышает сумму основного долга, обеспечиваемого залогом. В противном случае стимулирующая функция залога не осуществляется надлежащим образом либо полностью утрачивается. Таким же должно быть и отношение к удержанию имущества должника.

При обеспечении обязательства банковской гарантией важно, какой банк дает гарантию, каково его финансовое положение. На практике кредитор обычно требует предоставления гарантии определенных (указанных им) кредитных учреждений или страховых организаций.

6. В юридической литературе предлагается использовать такие способы обеспечения обязательств, как товарная неустойка, фидуциарный залог, условная продажа, предварительный договор и др. .

———————————
См. об этом: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М.: Статут, 2004. С. 48 — 52.

Принудительный порядок выполнения обязательств.

Страхование валютных рисков.

Условия контракта, обеспечивающие исполнение обязательств сделок.

Факторинг и форфейтинг.

Виды способов обеспечения исполнения обязательств.

Понятие способов обеспечения исполнения обязательств.

Под способами обеспечения исполнения обязательств понимается конкретный источник погашения имеющегося долга и юридическое оформление права кредитора на его использование.

Обеспечение исполнения обязательств предусмотрено правом многих зарубежных стран (Великобритании, США, Франции, ФРГ, Швейцарии и др.), различными международными конвенциями и договорами (например, Унифицированными правилами по договорным гарантиям). В Республике Беларусь этот вопрос оговорен в Гражданском кодексе (ст. 310). При выборе способа обеспечения исполнения обязательств важно предусмотреть, право какой страны будет применяться для разрешения разногласий, что следует из особенностей сделки (место заключения договора, его форма, стороны и др.). Необходимо иметь в виду, что некоторые способы обеспечения обязательств сделок регулируются правом той страны, в которой они оформляются.

Наибольшее распространение в международной коммерческой практике получили следующие способы обеспечения исполнения обязательств:

1. неустойка;

3. поручительство;

4. гарантия;

5. страхование риска непогашения кредита;

6. уступка права требования и перевод долга;

8. оговорки в контрактах о резервировании права собственности, задатке и авансе, форме расчета;

9. страхование валютных рисков;

10. принудительный порядок выполнения обязательств.

Исполнение обязательства согласно ГК Республики Беларусь может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, задатком, банковской гарантией и другими способами, предусмотренными законодательством или договором.

1. Неустойка

Неустойка (штраф, пеня) - это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (например, при просрочке исполнения).

Неустойка может быть установлена как в процентном отношении к сумме обязательств, так и в твердой сумме. Так, пеня начисляется по дням или неделям: например, 1 % просроченного платежа за каждый день просрочки поставки (платежа).

Соглашение о неустойке должно оформляться письменно, устное не имеет силы.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств возникает вопрос о соотношении неустойки и убытков.

Законом или договором предусматриваются следующие случаи:

1. взыскивается только неустойка, но не убытки;

2. убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки;

3. по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают должника от исполнения договора.

Неустойка может быть нормативной, договорной, зачетной (кумулятивной), исключительной и альтернативной.

Нормативная неустойка - это неустойка, предусмотренная законом или подзаконным актом. Она отличается от договорной, которая определяется сторонами договора.

Зачетная неустойка (кумулятивная) предусматривает зачет убытков в сумму неустойки и право требования исполнения договора. Сумма подлежащей взысканию неустойки компенсирует убытки полностью или частично.

При исключительной неустойке взыскивается штраф или пеня, а убытки не возмещаются.

Альтернативной неустойка признается тогда, когда потерпевшая от нарушения договора сторона вправе выбирать между возмещением ущерба и взысканием неустойки.

В правовых системах большинства зарубежных стран неустойка носит альтернативный характер. Однако если она установлена на случай ненадлежащего исполнения обязательств (например, при просрочке поставки), а не на случай полного их неисполнения, то является кумулятивной.

2. Залог.

Залог - это способ обеспечения исполнения обязательств, по которому кредитор (залогодержатель) имеет право получить удовлетворение своего требования из стоимости заложенного имущества в случае невыполнения должником (залогодателем) обеспеченного залогом обязательства.

Предметом залога может быть любое имущество: предприятие, здание, сооружение, оборудование, ценные бумаги, денежные средства и другое, а также имущественные права, земельный участок.

В соответствии с Гражданским кодексом Республики Беларусь, предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного его жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом (п. 1 ст. 317).

Залог движимого имущества может осуществляться как с передачей имущества во владение залогодержателя или третьего лица, так и без такой передачи и выдачи кредитору соответствующего документа о переуступке права на заложенную вещь.

Залог недвижимого имущества (зданий, сооружений, оборудования, земли) в форме ипотеки означает, что недвижимое имущество считается обеспечением долга, но при этом оно не передается во владение кредитору и собственник имущества имеет право пользования им.

Ипотечный залог неделим, закладная оформляется на всю заложенную недвижимость, даже если должник освобожден от уплаты части долга.

В Республике Беларусь предусмотрены следующие виды залога:

1 . залог без передачи и с передачей заложенного имущества залогодержателю (ст. 319 ГК);

2 . ипотека - залог земли и недвижимого имущества, непосредственно связанного с землей (ст. 321 ГК);

3 . залог товара в обороте , при котором предметом залога являются товары определенной стоимости, включая сырье, полуфабрикаты, комплектующие изделия и готовую продукцию. Залогодатель имеет право заменить предмет залога, но общая стоимость товаров не должна быть меньше, чем определенная в договоре о залоге. Залог товаров может осуществляться путем передачи залогодержателю товаросопроводительных документов;

4 . залог вещей в ломбарде - вид залога, по условиям которого от граждан принимается движимое имущество, предназначенное для личного, семейного или домашнего использования, специализированными организациями, осуществляющими обеспечение краткосрочных кредитов в качестве предпринимательской деятельности, - ломбардами, имеющими соответствующую лицензию. При этом ломбард не в праве пользоваться и распоряжаться заложенными вещами;

5 . залог имущественных прав и ценных бумаг предполагает определение их стоимости соглашением сторон, если иное не предусмотрено законодательными актами, нормативно-правовыми документами. По договоренности сторон заложенные ценные бумаги могут быть переданы залогодержателю либо в депозит нотариуса.

3. Удержание.

Удержание - это способ обеспечения исполнения обязательств, предполагающий, что кредитор, у которого находится пещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному им, вправе удерживать ее до тех пор, пока кредитор не оплатит эту вещь или не возместит кредитору связанных с ней издержек.

4. Поручительство.

По договору поручительства поручитель несет обязанность перед кредитором другого лица отвечать за исполнение должником его обязательства полностью или частично.

Различают простое и солидарное поручительство.

При простом поручительстве поручитель в случае предъявления к нему требования кредитора имеет право требовать, чтобы кредитор первоначально обратился за взысканием долга к главному должнику, а затем, при невозможности такого взыскания, - к поручителю.

При солидарном поручительстве в случае неисполнения обязательства должника кредитор вправе требовать его исполнения непосредственно у поручителя или у поручителя и должника одновременно.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят все права кредитора. Каждый поручитель имеет право обратного требования к должнику в размере суммы, уплаченной данным поручителем.

Основным видом поручительства, которое применяется в мировой коммерческой практике, является гарантия.

Выделяют следующие виды гарантий:

1. Банковская гарантия представляет собой поручительство банка, принимаемое по отношению к какому-либо лицу (бенефициару ) по поручению другого лица (принципала) в обеспечение выполнения последним своих обязательств.

Банковские гарантии бывают безусловными и условными.

Безусловная гарантия предполагает, что поручитель выполняет свои обязательства перед бенефициаром по его первому простому требованию, даже если оно ничем не обусловлено и не подтверждено предоставлением дополнительных документов.

Реализация условной гарантии зависит от выполнения бенефициаром определенных более или менее выгодных для него условий, таких как:

1 . указание причины заявления своего требования по гарантии;

2 . приложение к требованию на платеж в счет гарантии документов (транспортных, страховых и др.), подтверждающих выполнение бенефициаром его обязательств по контракту. Гарантии, предполагающие предоставление комплекта отгрузочных документов, называются документарными;

3 . подтверждение им своего требования в счет гарантии специальным документом полномочного третьего лица (например, торгово-промышленной палаты или арбитража), свидетельствующим о невыполнении принципалом своих обязательств.

Гарантии могут быть также отзывными и безотзывными. Безотзывная гарантия, в отличие от отзывной, представляет собой твердое обязательство банка-гаранта и не может быть изменена или аннулирована без согласия бенефициара или его банка.

Различают также платежные и договорные (контрактные)гарантии.

Платежные гарантии выставляются в обеспечение платежных обязательств покупателей по отношению к кредиторам. Они выдаются чаще всего при выполнении расчетов по коммерческомукредиту на полную сумму кредитной части сделки и на весь срок погашения кредита. Как правило, они являются безусловными.

К договорным (контрактным) относятся гарантии возврата аванса, надлежащего исполнения контракта, а также тендерные.

2. Фирменная гарантия считается достаточно надежным способом обеспечения платежа. Она выдается солидными фирмами, имеющими хорошую, стабильную финансовую репутацию, и в дальнейшем подтверждается банком.

3. Личная гарантия оформляется как поручительство конкретного лица, имеющего солидное имущество или крупный счет в банке и хорошо известного в деловых кругах.

4. Правительственная гарантия является особым видом поручительства и обеспечивает погашение кредитов, предоставленных государству на основе межправительственных кредитных соглашений. Такая гарантия выдается от имени правительства страны.

5. Уступка требования и перевод долга.

Уступка требования кредитора другому лицу подразумевает, что к приобретателю требования переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства. Данный способ обеспечения выполнения обязательств предусмотрен статьями 353-363 ГК Республики Беларусь.

Кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования. При этом первоначальный кредитор отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение данного требования должником, за исключением случаев, когда первый выступает поручителем должника перед новым кредитором.

Если должник не был поставлен в известность о состоявшейся уступке требования и исполнил свое обязательство первоначальному кредитору, то считается, что он выполнил его надлежащему кредитору. При получении уведомления об уступке требования должник вправе выдвигать все возражения против требования нового кредитора, которые имел против первоначального кредитора.

В законодательстве некоторых стран (Германии, США, Великобритании и др.) уступка требования трактуется как цессия и означает договор, по которому кредитор (цедент) передает свое право требования к должнику третьему лицу (цессионарию). Значительная часть операций такого рода реализуется с помощью передачи ценных бумаг (факторинг, форфейтинг). Цессия обычно связана с реализацией договоров купли-продажи. Для передачи права требования согласие должника не требуется, достаточно соглашения между цедентом и цессионарием. Для должника цессия становится действительной с момента уведомления его о том, что она состоялась, после чего он становится обязанным по отношению к новому кредитору; при этом должник может потребовать от цессионария выдачи ему документа о цессии.