СОУЧАСТИЕ СО СПЕЦИАЛЬНЫМ СУБЪЕКТОМ

Н. ИВАНОВ
Н. Иванов, доктор юридических наук, профессор (г. Москва).
УК РФ в общем плане положительно решил вопрос о возможности соучастия со специальным субъектом, установив в п. 4 ст. 34 правило, согласно которому лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части Кодекса, участвующее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника. Лицо, совершающее преступление совместно со специальным субъектом, не может быть исполнителем и даже соисполнителем такого преступления, а может играть иные роли, предусмотренные уголовным законодательством для соучастников.
Общая посылка уголовного закона о возможности соучастия со специальным субъектом, на мой взгляд, не вполне убеждает при решении некоторых вопросов, связанных с возможностью соучастия со специальным субъектом. К таким вопросам, в частности, относятся: квалификация действий субъекта, который фактически играл роль исполнителя преступления, но юридически не соответствовал статусу указанного в норме права специального субъекта преступления; квалификация действий субъекта, который фактически участвовал в совершении преступления как исполнитель (соисполнитель), но в силу законодательной конструкции нормы исполнителем признан быть не может; квалификация действий субъекта, который действовал совместно с лицом, совершившим преступление в состоянии аффекта.
Квалификация действий субъекта, который фактически играл роль исполнителя преступления, но юридически не соответствовал статусу указанного в норме права специального субъекта преступления. Эта часть вопроса, в свою очередь, подразделяется на два фрагмента, имеющих собственную юридическую специфику.
Первый фрагмент: несовершеннолетний субъект, достигший возраста уголовной ответственности, участвует совместно с совершеннолетним в совершении преступления, предусмотренного ст. 150 УК ("Вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления"). Субъект преступления, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 150 УК, как известно, специальный - лицо, достигшее совершеннолетия (восемнадцати лет). Несовершеннолетний в данном случае не может быть исполнителем по определению. Но в связи с этим возникают еще два вопроса: может ли несовершеннолетний, но достигший возраста уголовной ответственности, субъект быть соучастником такого преступления, выполняя роль пособника, подстрекателя или организатора; может ли быть соучастником или даже соисполнителем такого преступления лицо, официально признанное эмансипированным.
Отвечая на первый вопрос, необходимо обратить внимание на Постановление Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних" от 14 февраля 2000 г., которое ответ на этот важнейший вопрос не дает. Но согласно его п. 9 соучастие невозможно тогда, когда совершеннолетний использует в своей деятельности лицо, не подлежащее уголовной ответственности в силу возраста (ст. 20 УК) или невменяемости (ст. 21 УК). Это очень важное положение, которое, в частности, свидетельствует об исключении признака группы в случае, если в фактически созданной группировке лишь один участник обладал признаками субъекта преступления. Важно оно и для логического анализа в контексте наших рассуждении. Если лицо, которое не достигло возраста уголовной ответственности или является невменяемым, не может быть соучастником преступления, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 150 УК, то, следовательно, лицо, обладающее всеми признаками субъекта преступления, может быть признано соучастником такого или подобного деяния. Но в описанной ситуации несовершеннолетний субъект не может быть исполнителем и даже соисполнителем преступления.
Ориентируясь на логическое толкование п. 9 названного Постановления и на законодательный императив ч. 4 ст. 34 УК, следует признать, что лицо, достигшее возраста уголовной ответственности, но не имеющее необходимых признаков специального субъекта вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления, может выполнять роль подстрекателя, пособника или организатора, и его действия следует квалифицировать с указанием выполненной роли.
Рассмотрим ситуацию с эмансипированным несовершеннолетним. Статья 27 ГК РФ предусматривает порядок объявления лица, достигшего шестнадцати лет, полностью дееспособным, благодаря чему оно может беспрепятственно заниматься предпринимательской деятельностью, нести ответственность по долговым обязательствам или вступать в брак без согласия родителей или попечителей. Однако признание лица эмансипированным вовсе не означает, что закон приравнивает его к лицу, достигшему восемнадцати лет (к совершеннолетнему). Признание лица эмансипированным означает лишь возможность вступать в гражданско - правовые отношения и полностью нести ответственность в случае причинения вреда. Для уголовного права эмансипация дает основу для привлечения лица к ответственности лишь за те деяния, которые может совершить эмансипированный, но несовершеннолетний. Это, например, преступления в сфере предпринимательской деятельности, семейно - брачных отношений. Вместе с тем эмансипированный, будучи все же несовершеннолетним, не может нести ответственность за совершение тех преступлений, которые закон связывает не с наделением лица правами в сфере гражданско - правовых сделок, а с фактическим достижением совершеннолетия (например, преступления, ответственность за совершение которых предусмотрена ст. ст. 150, 151 УК). Следовательно, если эмансипированный несовершеннолетний принимает совместное с совершеннолетним участие в вовлечении подростков в совершение преступления, то, будучи все же несовершеннолетним, он не может выступать в роли исполнителя или соисполнителя, но может играть роль пособника, организатора или подстрекателя.
Второй фрагмент. Квалификация действий лица, имеющего необходимые признаки субъекта преступления, которое, однако, не наделено необходимым для привлечения к уголовной ответственности социальным статусом специального субъекта. Например, исполнителем привлечения заведомо невиновного к уголовной ответственности (ст. 299 УК) может быть только лицо, наделенное специальными полномочиями для совершения таких действий: следователь, прокурор и т.д. В данной ситуации вопрос решается достаточно просто, учитывая положение ч. 4 ст. 34 УК: неспециальный субъект, соучаствующий в преступлении подобного рода, несет ответственность в зависимости от роли, которую он выполнял в процессе совершения преступления, но, разумеется, не в качестве исполнителя.
Квалификация действий субъекта, который фактически участвовал в совершении преступления как исполнитель (или соисполнитель), но в силу законодательной конструкции нормы исполнителем признан быть не может. Данный вопрос не требует детальных рассуждений - исполнитель отвечает в пределах санкции той статьи УК, которая признает его субъектом преступления. Например, если российский гражданин помогал агенту иностранной разведки в сборе сведений, составляющих государственную тайну, ответственность будет распределена таким образом: агент иностранной разведки, если он не является гражданином России, несет ответственность за шпионаж по ст. 276 как исполнитель преступления, а российский гражданин отвечает и как исполнитель (соисполнитель) шпионажа, и по ст. 275 УК, ибо в этой норме точно зафиксировано, кто может быть субъектом преступления.
Квалификация действий субъекта, который оказывал содействие лицу, совершившему преступление в состоянии аффекта. Здесь главным аргументом против возможности соучастия в преступлениях такого рода служит тезис о том, что соучаствовать в состоянии аффекта невозможно.
Действительно, невозможно соучаствовать в психофизиологическом процессе, который представляет собой эмоциональный взрыв, растормаживающий сознательные и бессознательные влечения. Но может быть можно соучаствовать в преступлении, совершенном в состоянии аффекта? Для того чтобы ответить на вопрос, необходимо хотя бы вкратце подвергнуть анализу три составляющих - аффект, мотив, роль соучастника.
Аффект создает нервное напряжение, которое, пожалуй, можно сравнить с чувством щемящей тоски, безысходности. Созданное напряжение не может продолжаться долго. Оно должно обязательно найти разрядку в поведенческих реакциях. В качестве такой разрядки выступает импульсивное действие часто агрессивной направленности, а в некоторых случаях, весьма распространенных в судебной практике, разрядка трансформируется в преступление.
В плане рассуждений об аффекте и мотиве уместно привести пример. Обычная бытовая ситуация: женщина безумно любит мужчину, от которого должна родить. Его такая перспектива совершенно не устраивает. Он постоянно склоняет ее сделать аборт, но она не соглашается, пытаясь и надеясь убедить его в будущем счастье. Наконец, он заявляет, что расстанется с ней, если она все же родит. Аборт делать поздно. Он предлагает ей умертвить ребенка сразу после родов. Разрешившись от бремени, она сообщает об этом, еще на что-то надеясь, но получает ответ, что он больше не желает с ней видеться, поскольку она не исполнила его настоятельное требование об умерщвлении новорожденного. Безумная любовь к мужчине преодолевает все резоны, и женщина в состоянии аффективной вспышки убивает младенца, горько после этого сожалея о содеянном.
В данной ситуации необходимо найти должную правовую оценку поведению мужчины. Несомненно, что он склонял женщину к совершению убийства новорожденного. Именно его поведение явилось необходимым мотивом для сильного душевного возбуждения женщины, в результате которого произошло убийство. Но ведь это и есть подстрекательство, которое характеризуется двумя важнейшими моментами: созданием мотива к действию и склонением к определенному преступлению.
Итак, если действия мужчины квалифицировать по ст. 105 УК, устанавливающей ответственность за убийство, тогда нарушается принцип вины (ст. 5 УК), согласно которому ответственность наступает только за те деяния, в отношении которых установлена вина субъекта. В данном случае вина касается убийства новорожденного ребенка. Кроме того, квалификация действий мужчины по ст. 105 УК оставляет открытым вопрос о его фактических подстрекательских действиях, которые останутся без должной правовой оценки. А это нарушение общих положений о соучастии (ст. ст. 32, 33 УК).
В описанной ситуации субъект подстрекал не к аффекту, а к конкретному преступлению, причем своими подстрекательскими действиями создал к тому же ситуацию сильного душевного волнения. В таком случае следует оценить его действия как соучастие в преступлении, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 106 УК в виде подстрекательства (изложенное касается и пособничества, и действий организатора). Таким образом, логика рассуждений приводит к выводу о том, что соучастие (в определенных случаях) возможно и в преступлениях, совершенных в состоянии аффекта (разумеется, в таких случаях невозможно соисполнительство).
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ

"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)"
от 30.11.1994 N 51-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 21.10.1994)
"УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" от 13.06.1996 N 63-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 24.05.1996)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Пленума Верховного Суда РФ от 14.02.2000 N 7
"О СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ ПО ДЕЛАМ О ПРЕСТУПЛЕНИЯХ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ"
Российская юстиция, N 3, 2001

В преступлениях, которые могут быть совершены только специальным субъектом, исполнитель должен обладать его признаками. Например, исполнителями преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, ответственность за которые предусмотрена ст. 285, 286, 287, 289, 290, 292, 293 УК РФ, могут быть только должностные лица.

В качестве организаторов, подстрекателей и пособников могут выступать и те, кто не обладает признаками специального субъекта. Соответствующее законоположение содержится в ч. 4 ст. 34 УК РФ, где установлено, что «лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в со­ответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника».

С ответственностью посредственного исполнителя сходны ситуации, когда в преступлениях со специальным субъектом их объективную сторону выполняет лицо, которое действует по его предложению, просьбе, указанию, приказу, но не обладает признаками такого субъекта. Подобные ситуации возможно называть фикцией исполнителя, например, при внесении в официальные документы заведомо ложных сведений или исправлений, искажающих их действительное содержание, лицом, не являющимся специальным субъектом этого преступления (ст. 292 УК РФ), осуществленном по понуждению специального субъекта этого преступления - должностного лица, либо государственного служащего или служащего органа местного самоуправления. В этих случаях специальный субъект является исполнителем, а лицо, фактически выполнившее объективную сторону преступления, - пособником (при условии, разумеется, наличия всех иных объективных и субъективных признаков соучастия).

64. Виды соучастников преступления и квалификация их действий (бездействия)

Соучастниками называются лица, объединившиеся для совместного участия в совершении умышленного преступления. В зависимости от ролей, которые они при этом выполняют, уголовный закон - ч. 1 ст. 33 УК РФ-выделяет следующие их виды: 1) исполнитель, 2) организатор, 3) подстрекатель и 4) пособник. В основе такого разграничения лежит содержание содеянного лицом в совместно совершенном преступлении. Каждый соучастник характеризуется специальными признаками.

Исполнителем на основании ч. 2 ст. 33 УК РФ «признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом».

Исполнитель, притом только он, может совершить действие (или бездействие), содержащее признаки покушения или оконченного преступления.

Значение его действий (или бездействия) состоит также в том, что деяние, совершенное им по сговору с другими соучастниками, есть содеянное всеми участниками совместной действиях исполнителя, таким образом, сконцентрированы усилия всех соучастников, направленные на совершение преступления.

С субъективной стороны он осознает, что совершает общественно опасные действия (или бездействие), в которых реализуется замысел всех соучастников, предвидит общий преступный результат и желает наступления этого результата.

В преступлениях, которые могут быть совершены только специальным субъектом, исполнитель должен обладать его признаками. Например, исполнителями преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, ответственность за которые предусмотрена ст. 285, 286, 287, 289, 290, 292, 293 УК РФ, могут быть только должностные лица. В качестве организаторов, подстрекателей и пособников могут выступать и те, кто не обладает признаками специального субъекта. Соответствующее законоположение содержится в ч. 4 ст. 34 УК РФ, где установлено, что «лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника».

Соисполнитель - это исполнитель, участвующий в совершении преступления совместно с другим исполнителем или другими исполнителями, хотя бы с одним.

Роль соисполнителей может различаться в зависимости от характера и сложности объективной стороны преступления вообще и конкретного преступления в частности. Она может выражаться в том, что во-первых, каждый соисполнитель полностью выполняет объективную сторону преступления; во-вторых, один соисполнитель выполняет одну часть действий, описанных в диспозиции статьи Особенной части УК, а другой - другую (например, при изнасиловании один применяет насилие к потерпевшей, а другой совершает с ней половой акт); в-третьих, один осуществляет действия, обрисованные в диспозиции статьи Особенной части УК, а другой, не выполняя их, во время, на месте и в процессе преступления прибегает к действиям, которые органически вплетаются в ход его совершения и без которых было бы невозможно или крайне осложнено совершение преступления вообще: в-четвертых, соисполнитель, действующий в составе организованной группы или преступного сообщества и имеющий с ними устойчивые связи, то есть их участник, осуществляет действия, направленные на совершение преступления, в том числе, как отмечалось, состоящие в создании условий для совершения преступления, даже если они не выходят за рамки пособничества. Так, исполнителем убийства является и тот, кто наносит смертельное ранение, и тот, кто в процессе убийства держит жертву. При хищении чужого имущества организованной группой, связанном с необходимостью внесения в учетные документы сфальсифицированных данных, с подлогами и т.д., одни лица могут непосредственно изымать имущество из фондов собственника, а другие так или иначе, тем или иным способом вуалировать это или способствовать непосредственному изъятию имущества.

Исполнителем именуется и является также лицо, использовавшее в качестве орудия совершения преступления другого человека. Это так называемое посредственное исполнение. Их связь лишь внешне сходна с соучастием, но не образует его. Посредственное исполнение представляет собой умышленное использование для выполнения объективной стороны преступления другого лица, которое не может быть субъектом преступления или которое действовало по неосторожности. Их деяния рассматриваются как совершенные самим посредственным исполнителем, который и несет за них уголовную ответственность. При этом она не исключается в отношении того, кто выполнял замысел посредственного исполнителя и действовал по неосторожности. Например, за посредственное исполнение умышленного убийства осужден Ромин, который, питая злобу к Жукову, подговорил Титова выстрелить в того из ружья, уверяя, что ружье заряжено только порохом. Титов выстрелил. Ружье оказалось заряженным картечью, и Жуков был убит. Титов осужден за неосторожное причинение смерти другому человеку, так как, хотя и не предвидел, что ружье заряжено и выстрелом может быть убит Жуков, но при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог это предвидеть.

Организатором согласно ч. 3 ст. 33 УК РФ «признается лицо, организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию), либо руководившее ими». По этому определению, во-первых, в понятие организатора включен и руководитель и, во-вторых, это понятие делится на организатора преступлен ния и организатора организованной группы или преступного сообщества (преступной организации).

Организатор - наиболее опасный из соучастников. Он наряду с возбуждением намерения у другого лица или других лиц совершить преступление создает и иные условия для осуществления преступного деяния (объединяет преступные усилия всех других соучастников, придавая им организованность, взаимную согласованность, целеустремленность, либо еще устойчивость или сплоченность; разрабатывает план совершения преступления и т.д.). По данным одного из исследований, в общем количестве соучастников организаторы составляли 13,4 %155.

Деятельность организатора преступления может заключаться в выполнении следующих функций: 1) вовлечении других лиц в процесс совершения преступления; 2) создании иных условий осуществления преступного деяния; 3) руководстве уже сложившимися соучастниками; 4) руководстве совершением преступления. Для признания лица организатором достаточно выполнения им одной из перечисленных функций. Его деятельность всегда характеризуется совершением действий.

Организатор может быть при любой форме соучастия, притом как с предварительным сговором, так и без такового. Во втором случае на практике организатором становится один из исполнителей уже в процессе совершения преступления, когда он берет на себя руководство другими соучастниками, что встречается при совершении массовых беспорядков, хулиганства, изнасилования.

Организатор преступления осознает общественно опасный характер своего деяния и деяний других соучастников, осведомлен о составе группы, предвидит возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий как результата деятельности всей группы и желает наступления этих последствий.

Действия организатора, принимавшего непосредственное участие в совершении преступления, квалифицируются по статье Особенной части УК, предусматривающей ответственность за данное преступление, без ссылки на ст. 33 УК РФ. Выполнение этой роли учитывается при назначении наказания как особо активная роль в совершении преступления (п. «г» ч. 1 ст. 63 этого УК).

Ссылка на ст. 33 данного УК необходима только тогда, когда организатор не принимал непосредственного участия в совершении преступления, в частности, не выполнял объективной стороны, обрисованной в диспозиции статьи Особенной части УК.

В соответствии с цитированной ч. 5 ст. 35 УК РФ организатор организованной группы или преступного сообщества несет уголовную ответственность за организацию или руководство ими в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части этого УК, а также за все совершенные организованной группой или преступным сообществом преступления, если они охватывались его умыслом, по статье Особенной части данного УК об ответственности за эти преступления без ссылки на ст. 33 УК РФ.

Подстрекателем на основании ч. 4 ст. 33 этого УК «признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом».

Объективная сторона подстрекательства характеризуется только действиями, содержанием которых является возбуждение у другого лица намерения или решимости совершить конкретное преступление. По способу и форме это может выражаться в уговоре, подкупе, угрозе, просьбе, убеждении, обещании, приказе, подзадоривании, насилии и т. д., притом как словесно или письменно, так и путем конклюдентных или иных действий (жестами, мимикой и т.п.).

Вследствие того, что подстрекатель возбуждает у другого лица намерение или решимость совершить преступление, его действия находятся в причинной связи с деянием, которое совершает подстрекаемый.

Призыв к преступной деятельности вообще или обращенный к неопределенному кругу лигг не является подстрекательством. Такие действия при определенных условиях могут образовать самостоятельный состав преступления, например, публичные призывы к насильственному изменению конституционного строя Российской Федерации (ст. 280 УК РФ), возбуждение национальной, расовой или религиозной вражды (ст. 282), публичные призывы к развязыванию агрессивной войны (ст. 354 этого УК).

В отличие от организатора подстрекатель только склоняет другое лицо к совершению преступления. Организатор же, кроме того, создает условия для этого, оказывает воздействие на исполнителя и его деятельность до окончания преступления, не ограничиваясь лишь возбуждением решимости его осуществить.

Субъективная сторона подстрекательства характеризуется осознанием подстрекателем, что он вызывает у другого лица решимость совершить конкретное преступление, предвидением, что в результате его действий подстрекаемый осуществит преступное деяние, и желает этого. Для уголовной ответственности подстрекателя не имеет значения, какими мотивами и целями он руководствовался. Поэтому он несет ответственность и в том случае, если склоняет другое лицо совершить преступление с целью последующего изобличения подстрекаемого, то есть при так называемой провокации преступления.

Подстрекатель не принимает непосредственного участия в выполнении действий, входящих в объективную сторону преступления, и поэтому его действия квалифицируются по статье Особенной части УК со ссылкой на ст. 33 УК РФ. Однако не исключается, что он может быть и одним из исполнителей. В последнем случае при квалификации ст. 33 названного УК не применяется, а его роль инициатора преступления учитывается при назначении наказания как особо активная роль в совершении преступления (п. «г» ч. 1 ст. 63 этого УК).

Пособником в соответствии с ч. 5 ст. 33 данного УК «признается лицо, содействовавшие совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы».

Пособник - обычно наименее опасный из соучастников. Его действия носят вспомогательный характер, менее активны, чем действия других соучастников.

Анализ способов пособничества, перечисленных в законе, позволяет разделить его на интеллектуальное и физическое.

Интеллектуальное пособничество состоит в содействии совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, а также заранее данным обещанием скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, либо предметы, добытые преступным путем, приобрести или сбыть такие предметы.

Физическое пособничество состоит в предоставлении средств или орудий для совершения преступлений или устранении препятствий осуществлению преступного намерения и выражается, как правило, в совершении действий. Однако в отдельных случаях оно может проявляться и в бездействии при условии, что на лице лежит специальная правовая обязанность противодействовать совершению преступления. Такая обязанность должна быть именно правовой, то есть вытекать из требований службы, профессиональных обязанностей или постановлений закона. Например, пособничеством является бездействие охранника чужого имущества, не выполняющего своего долга по сговору с исполнителем хищения.

Мотивы и цели пособника и исполнителя могут совпадать, а могут и различаться. Возможно, в частности, что при совершении кражи исполнитель действует из корыстных побуждений, а пособник оказывает ему содействие с целью отомстить потерпевшему.

Пособничество отличается от соисполнительства тем, что пособник ни в какой части и ни в каком виде не выполняет действий, образующих объективную сторону преступления, совершаемого в соучастии, и не принимает непосредственного участия в таком совершении.

Действия пособника квалифицируются по статье Особенной части УК, предусматривающей ответственность за преступление, которому он способствовал, со ссылкой на ст. 33 УК РФ. Если лицо принимало непосредственное участие в совершении преступления, то ссылка на ст. 33 этого УК не требуется, ибо такой «пособник» по своей юридической природе является исполнителем.

Уже отмечалось, что значительное количество преступлений совершается в соучастии, что обусловливает их повышенную общественную опасность.

Среди групповых преступлений значительное место занимают преступления, совершаемые специальными субъектами.

В предыдущих главах сделана попытка комплексного исследования проблем соучастия в преступлениях со специальным составом.

К числу малоисследованных и актуальных проблем, имеющих важное не только теоретическое, но и практическое значение, имеет вопрос о соучастии в преступлениях с ненадлежащим специальным субъектом.

Стержнем определения понятия соучастия выступает указание на совершение одного и того же умышленного преступления не одним, а двумя и более лицами. Все иные объективные и субъективные признаки соучастия, дополняют названный. При этом принципиальное значение имеет положение о том, что для признания соучастия в преступлении необходимо наличие таких не менее двух субъектов, которые имеют уголовно-правовой статус, то есть являются субъектами преступления, следовательно, способны нести уголовную ответственность. Однако в практике нет единообразия в данном вопросе. Как известно, ряд постановлений Пленумов Верховного суда РФ рекомендуют судебным органам деяния нескольких лиц, участвовавших в изнасиловании, и других преступлениях квалифицировать как совершенные «группой лиц», или «группой лиц по предварительному сговору» даже в том случае, если только одно лицо из всех участников преступления обладало признаками субъекта.

В преступлениях с общим составом вопрос об уголовной ответственности самих лиц, не обладающих признаками субъекта преступления, не возникает, так как это прямо противоречило бы со-

держанию ст. 19 УК РФ (ст. 23 УК РА). Вопрос возникает в другом: в обоснованности придания уголовно-правового значения этому обстоятельству при квалификации деяния лица, обладающего признаками субъекта.

Отмеченные вопросы наиболее осложняются в преступлениях со специальным составом, когда специальный субъект ненадлежащим образом оказывается в сфере специальных отношений или выполняет ненадлежащие обязанности.

Прежде всего, возникает вопрос об уголовной ответственности ненадлежащего субъекта. При исследовании данной проблемы отмечалось, что в теории уголовного права и в практике существуют различные позиции в решении этого вопроса.

Наряду с данной проблемой возникает вопрос и о соучастии в преступлениях с ненадлежащим специальным субъектом, который в уголовном законе не отражен, а судебная и следственная практика пока не выработала единых критериев оценки деяния всех соучастников в таких преступлениях.

Напомним, что применительно к проблеме уголовной ответственности ненадлежащего субъекта, наша позиция состоит в том, что такой субъект не может нести ответственность за посягательство на специальные отношения, участником которых он является, имея в виду, что в таких случаях отсутствует соответствующий состав преступления (отсутствие надлежащего специального субъекта).

С учетом этого и на основе полученных данных, попытаемся осветить проблемы соучастия в преступлениях с ненадлежащим специальным субъектом.

Исследование данной проблемы проведем с учетом законодательной конструкции преступлений со специальным составом, условий признания лица ненадлежащим субъектом, а также функциональной роли соучастников в таких преступлениях.

Обозначенную проблему вначале рассмотрим применительно к специальным составам преступлений, в которых все элементы специальные.

1. Соучастие в преступлении с ненадлежашим специальным субъектом по признаку группы.

Соучастие в преступлении со специальным составом по признаку группы лиц возможно в форме соисполнительства, когда каждый из участников преступления является специальным субъектом дан-

ных специальных отношений, причем надлежащим образом включенным в данную сферу.

Это означает, что если хотя бы двух надлежащих специальных субъектов нет, то соучастие исключается. Это обстоятельство при уголовно-правовой оценке деяния исполнителя и других соучастников должно учитываться следующим образом:

а) Если конструкция специального состава преступления такова, что единственным объектом преступления являются специальные отношения, то ненадлежащий специальный субъект, выполнивший объективную сторону состава преступления, направленного на дан ные специальные отношения не может нести ответственность за данное преступление, так как не обладает надлежащими признака ми специального субъекта.

Остальные лица должны нести ответственность за индивидуально совершенное преступление, но не как преступление, совершенное в соучастии.

Приведем пример. Два должностных лица по взаимной договоренности получают взятку. Затем выясняется, что один из них ненадлежащим образом включен в сферу деятельности государственного аппарата (например, не достиг соответствующего возраста или же назначен или избран на должность с нарушением соответствующих требований закона). Здесь нет соучастия. По нашему мнению в действиях ненадлежащего субъекта нет состава взятки, поэтому он должен быть освобожден от уголовной ответственности. В его действиях могут быть признаки общеуголовных преступлений, например, подделка документов и др. Действия второго должностного лица следует квалифицировать как оконченный состав получения взятки, но без признака группы по предварительному сговору группой лиц или организованной группой.

б) Ряд конструкций специальных составов преступлений таковы, что предусматривают ответственность за посягательство не только на специальные объекты (как основной объект), но и другие объек ты.

Предположим, что в вышеприведенном случае два должностных лица, один из которых является ненадлежащим специальным субъектом, допускают превышение должностных полномочий, соединенное с применением насилия, повлекшего определенный вред здоровью потерпевшего.

Надлежащий специальный субъект будет отвечать за превышение должностных полномочий (без признака группы лиц). Ответственность ненадлежащего специального субъекта за данное преступление в качестве исполнителя (соисполнителя) по вышеприведенным соображениям исключается. Однако с учетом того, что в данном случае совершено двухобъектное преступление и ненадлежащий специальный субъект продолжает быть носителем общих общественных отношений возникает вопрос о квалификации его деяния.

Представляется, что в данном случае деяние ненадлежащего субъекта квалифицировать как общеуголовное преступление нет оснований. То обстоятельство, что надлежащий специальный субъект к ответственности будет привлечен за должностное преступление, выразившееся в применении насилия, а ненадлежащий специальный субъект, принимавший участие в выполнении объективной стороны деяния - за преступление против здоровья, противоречит понятию и признакам соучастия, а также ч. 4 ст. 34 УК РФ. Действительно, при совместном совершении преступления вред может быть причинен и другим объектам. Здесь принципиальное значение имеет то обстоятельство, что совместность деяний и общность преступных последствий предполагает их фактическую принадлежность одному и тому же событию. При этом квалификация действий соучастников может быть различной только в преступлениях с общим составом. В этих случаях уголовно-правовая оценка будет определяться с учетом умысла каждого соучастника и фактического участия в причинении вреда иным объектам, охраняемым соответствующими нормами уголовного закона.

В случае совершения преступления со специальным составом, умысел соучастников направлен на причинение вреда специальному объекту.

Рассмотрим пример из судебной практики.

Военным судом - войсковая часть 63028 военнослужащие Р. и Б. были признаны виновными в том, что, являясь командирами взводов, они, находясь в состоянии алкогольного опьянения, будучи недовольными несением службы внутренним нарядом, совместно избили дежурного по роте ефрейтора Бул., и дневальных - рядовых Т. и Н., причинив Т. легкий вред здоровью.

Кроме того, Б. без всяких причин избил рядового 3., причинив ему контузию глазного яблока с поражением отводящего нерва - вред здоровью средней тяжести.

Органы предварительного следствия эти действия Б. и Р. квалифицировали по пп. «а» и «в» ч. 3 от. 286 УК РФ как превышение должностных полномочий, совершенное с применением насилия и повлекшее причинение тяжких последствий.

Суд первой инстанции исключил из обвинения Р. квалифицирующий признак, предусмотренный п. «а» ч. 2 ст. 286 УК РФ - «причинение тяжких последствий», а действия Б. переквалифицировал, исходя из наступивших последствий для здоровья потерпевших, на соответствующие статьи закона, предусматривающие ответственность за общеуголовные преступления против личности, поскольку не признал Б. субъектом воинских преступлений в связи ограниченной его годностью к военной службе по состоянию здоровья.

В связи с примирением в судебном заседании потерпевших Т. и Бул. с Б. и отсутствием в материалах дела жалобы Н., дело в части совершения Б. преступных действий, переквалифицированных судом соответственно на ст. 115, 116 и ч. 1 ст. 130 УК РФ, было прекращено.

Сделав правильный вывод о том, что Б. не является субъектом воинских преступлений, суд первой инстанции, вместе с тем, ошибочно переквалифицировал содеянное им в отношении Бул., Т. и Н. на статьи Уголовного кодекса, предусматривающие ответственность за причинение легкого вреда здоровью, побои и оскорбление.

В ходе предварительного следствия и в судебном заседании было установлено, что Б. избивал указанных лиц суточного наряда по предложению старшего лейтенанта Р., действуя совместно с ним и поддерживая его. Так, объясняя причину избиения Бул., Т. и Н., Б. в судебном заседании показал: Р. дал мне команду: «Иди, лечи наряд». Эти слова Р. Б. воспринял как руководство для совершения неправомерных действий в отношении этих лиц. Никаких личных неприязненных отношений между Б., а также Бул., Т. и Н., которые могли бы послужить мотивом преступных действий Б. в отношении них, не было. Следовательно, умысел Б. был направлен на оказание содействия начальнику - старшему лейтенанту Р. - в совершении должностного преступления.

В соответствии с ч. 4 ст. 34 УК РФ, лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части УК РФ, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве организатора, подстрекателя либо пособника.

Поскольку Б. не являлся субъектом превышения должностных полномочий, содеянное им в отношении Бул., Т. и Н. надлежало квалифицировать как пособничество в совершении этого преступления ло ч. 5 ст. 33 и ч. 3 ст. 286 УК РФ, а, следовательно, и не было оснований для прекращения уголовного дела по этим эпизодам.

Кроме того, ошибочной является и квалификация действий Б. в отношении 3. по ч. 1 ст. 112 УК РФ. Из материалов дела следует, что Б. избил его из хулиганских побуждений - без какого-либо повода при отсутствии личных мотивов или неприязни и в присутствии личного состава в казарменном помещении. Следовательно, его действия в отношении 3. должны были быть квалифицированы по п. «д»ч. 2 ст. 112 УК РФ.

В связи с изложенным военный суд - войсковая часть 16666 отменил приговор и направил дело на новое судебное рассмотрение.

Подобная квалификация деяния субъекта, ненадлежащим образом включенного в специальную сферу отношений основывается на родовидовой связи общих и специальных отношений, в соответствии с которой «специальное отношение включает в себя все признаки общего и обладает дополнительно видовым отличием. Общее же отношение не охватывает всех признаков специальных отношений, отличительные, видовые признаки выходят за пределы их»1. Как отмечалось, в таком же отношении находятся понятия общий и специальный субъект преступления. Такая взаимосвязь позволяет сделать вывод о том, что специальный субъект, независимо от того, надлежащим или ненадлежащим образом включен в сферу специальных отношений, всегда может быть исполнителем и соисполнителем преступления с обшим составом. Однако если общий состав является частью специального состава преступления, ненадлежащий субъект за совместное участие в причинении вреда специаль-

1 Тер-Акопов А.А. Ответственность за нарушение специальных правил поведения. - М.: «Юр. лит.», 1995. - С.70.

ному объекту, должен нести ответственность за соучастие в данном специальном, а не общеуголовном преступлении.

В таких случаях ненадлежащий специальный субъект по своему статусу ничем не отличается от общего субъекта, поэтому его ответственность должна определяться по правилам, установленным ч. 4 ст. 34 УК.

В то же время, ненадлежащий специальный субъект не может быть исполнителем (соисполнителем) преступления со специальным составом, охраняющем специальные отношения, участником которого он является.

Думается, что действия ненадлежащего специального субъекта нельзя оценивать как приготовление или покушение на преступление, направленное против специальных отношений, совершаемое в соучастии, поскольку последнее изначально отсутствует по своему субъектному составу.

2. Соучастие в преступлении с ненадлежащим специальным субъектом в случаях, когда соучастниками являются общие субъекты.

Уже отмечалось, что соучастниками в преступлениях со специальным составом без каких-либо ограничений могут быть и общие субъекты. Рассмотрим случаи, когда исполнитель преступления -специальный субъект ненадлежащим образом включен в сферу специальных отношений, а соучастником преступления является общий субъект.

В таких ситуациях ответственность ненадлежащего субъекта и соучастников преступления по статье, предусматривающий ответственность за посягательство на специальные объекты исключается, поскольку каждый из них не может быть исполнителем (соисполнителем) преступления со специальным составом.

В отмеченных случаях указанные лица не могут нести ответственность за приготовление или покушение на данное преступление, совершаемое в соучастии.

Предел и объем их ответственности будет определяться с учетом конструкции соответствующего состава преступления. Если конструкция специального состава преступления такова, что объективную сторону преступления способно выполнить только специальный субъект, то в действиях ненадлежащего специального субъекта и соучастников не будет состава данного преступления.

Например, лицо подстрекает осужденного совершить побег из места лишения свободы, затем выясняется, что в отношении осужденного был вынесен незаконный приговор. В его действиях нет состава побега из места лишения свободы, поскольку в сфере правосудия он оказался незаконно. В действиях подстрекателя также нет состава преступления.

В действиях ненадлежащего субъекта и соучастников может содержаться состав иного преступления, если в результате совместно совершенного деяния вред причиняется иным отношениям. Например, по подстрекательству гражданского липа военнослужащий оказывает сопротивление начальнику, соединенное с применением насилия. Если будет установлено, что военнослужащий не является надлежащим специальным субъектом, его действия следует квалифицировать как умышленное причинение соответствующего вреда здоровью потерпевшего, совершенное в соучастии. Действия подстрекателя будут оценены как подстрекательство в совершении данного преступления. Если же подстрекатель также принимал участие в применении насилия, то они будут признаны соисполнителями данного общеуголовного деяния.

3. По тем же правилам должны квалифицироваться действия ненадлежащих специально-конкретных субъектов и соучастников в преступлениях с такими субъектами.

Уголовно-правовая оценка деяния данных лиц в таких преступлениях должна определяться с учетом того, что специальный субъект, незаконно включенный в сферу специально-конкретных отношений, продолжает быть надлежащим субъектом специальных отношений, охватывающих данные конкретные отношения. Из этого следует, что ненадлежащий специально-конкретный субъект может быть исполнителем (соисполнителем) других преступлений, посягающих на специальные отношения.

Например, часовой самовольно оставляет пост и покидает пределы воинской части. Затем выясняется, что он в состав караула включен с нарушением требований воинских уставов, например, не принял военную присягу. Поскольку он является ненадлежащим специально-конкретным субъектам, в его действиях нет состава нарушения уставных правил караульной службы (преступление со специально-конкретным составом). В тоже время, непринятие военной присяги не влияет на сохранение его статуса как военнослужащего, и, следовательно, на вопрос о его ответственности за дру-

гие воинские преступления, поэтому он будет отвечать за самовольное оставление части.

Соответственно, соучастники будут нести ответственность за организацию, подстрекательство или пособничество в совершении именно данного преступления. Говоря иными словами, в подобных случаях соучастники освобождаются от ответственности за соучастие с ненадлежащим специальным субъектом в совершении специально-конкретного состава преступления. Вместе с тем они на общих основаниях могут нести ответственность за соучастие в преступлении, охраняющем родовые специальные отношения, так как в этом случае исполнитель преступления является надлежащим специальным субъектом данных отношений.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что ненадлежащий специально-конкретный субъект (субъект видового отношения) всегда является надлежащим специальным субъектом (субъектом родового отношения), если он изначально правильно включен в систему последних отношений. И наоборот, ненадлежащий специальный субъект родовых отношений не может считаться надлежащим субъектом видовых (специально-конкретных) отношений.

Эта взаимосвязь должна учитываться при квалификации соучастия в преступлении с ненадлежащим специальным или специально-конкретным субъектом.

При этом важное значение имеет то обстоятельство, что уголовная ответственность конкретных специальных субъектов устанавливается за совершение специальных составов преступлений, предусмотренных различными разделами и главами УК-

Например, применительно к должностным преступлениям уголовный закон выделяет общие должностные преступления со специальным субъектом (Глава 29 УК РА). Наряду с этим значительная часть уголовно-правовых норм с признаками должностного лица как специального субъекта преступления содержатся в других главах УК (преступления против правосудия; против порядка управления; в сфере экономической деятельности и др.). Это так называемые специальные должностные преступления, которые могут быть совершены лишь в отдельных звеньях и сферах деятельности государственного аппарата и органов местного самоуправления и только теми должностными лицами, которые наделены дополнительными специальными признаками, то есть специально-конкретными субъектами.

Наконец, в теории уголовного права выделяют альтернативно-должностные составы преступлений, которые могут совершить как должностные, так и частные лица.

Структура Особенной части УК свидетельствует о том, что одни специальные отношения могут составлять составную часть других, более объемных специальных отношений. Так, например, общим объектом преступлений против государственной власти являются отношения, регулирующие нормальную деятельность государственного аппарата и аппарата местного самоуправления. Данные отношения включают и отдельные стороны (звенья) государственной власти; конституционный строй и безопасность государства; правосудие; порядок управления и др.

Между конкретными сферами специальных отношений родовидовая зависимость может и не быть. Например, сфера экологической безопасности, отношения, регулирующие правосудие, интересны военной службы и т.д., охраняются нормами уголовного закона, предусмотренными различными его разделами и главами.

Следовательно, ненадлежащий субъект одних специальных отношений может быть надлежащим субъектом других специальных отношений и поэтому нести ответственность за посягательство на данные отношения в качестве исполнителя или соисполнителя преступления. Например, военнослужащий допускает нарушение возложенных на него правил обращения экологически опасных веществ и отходов. Затем выясняется, что данное лицо незаконно включено в сферу военных отношений. В действиях последнего не могут содержаться признаки какого-либо воинского состава преступления, поскольку отсутствует надлежащий субъект. В то же время, он будет нести ответственность за нарушение правил обращения экологически опасных веществ и отходов (ст. 247 УК РФ), при условии, если соответствующие обязанности на него возложены в порядке, предусмотренном соответствующими нормативно-правовыми актами. Соучастники также будут отвечать за данное преступление в качестве организатора, подстрекателя или пособника. То обстоятельство, что исполнитель преступления незаконно включен в специальную, в данном случае, воинскую сферу отношений, будет учитываться как обстоятельство, смягчающее его наказание.

4. Особый интерес представляют случаи квалификации соучастия в преступлениях с ненадлежащим специальным субъектом, когда имеет место посредственного причинения вреда.

Ранее отмечалась, что в юридической литературе и на практике по поводу вопроса о посредственном причинении вреда применительно к преступлениям со специальным составом, нет единства мнений.

Мы придерживаемся той позиции, согласно которой, если посягательство на специальный объект организовал специальный субъект, а объективную сторону состава преступления выполнил обший субъект, то исполнителем преступления должен признаваться специальный субъект, а общий субъект будет нести ответственность в качестве пособника в совершении этого преступления1. С учетом этого, рассмотрим возможные случаи квалификации преступления, когда специальный субъект оказывается ненадлежащим субъектом. Рассмотрим пример. Предположим, что должностное лицо А. через своего знакомого Б. организует избиение потерпевшего, повлекшего тяжкий вред здоровью.

Если А. является надлежащим субъектом, то он будет признан исполнителем преступления, предусмотренного ч. 3 п. «в» ст. 286 УК РФ. Действия Б. должны квалифицироваться по той же статье, но со ссылкой на ст. 33 УК РФ - как пособничество в этом преступлении.

Если А. - ненадлежащий специальный субъект, то он не может быть исполнителем (соисполнителем) должностного преступления. Здесь нет и приготовления, и покушения в этом преступлении, совершаемом в соучастии.

Действия Б. также не могут содержать признаки должностного преступления.

Представляется, что в данном случае совместные действия А. и Б. необходимо квалифицировать как преступление против здоровья, совершенное в соучастии. При этом А. будет нести ответственность за организацию или подстрекательство в соответствующем преступлении, а Б., выполнивший объективную сторону состава преступления (применение насилия, повлекшего тяжкий вред здоровью) бу-

1 Аветисян С.С. К вопросу о посредственном причинении вреда специальным объектам // Военно-уголовное право (вкладка к журналу «Право в Вооруженных Силах»). - 2004. - № 3.

дет исполнителем данного преступления. Если А. также принимал непосредственное участие в применении насилия в отношении потерпевшего, то содеянное ими будет оценено как соучастие в форме соисполнительства.

Как видим, здесь нет преступления, направленного против специальных объектов, поскольку изначально отсутствует надлежащий специальный субъект. Поэтому исключается и соучастие в совершении этого преступления с участием данного субъекта.

Теоретически возможны и иные варианты квалификации преступления в приведенном случае.

Например, если придерживаться мнения, согласно которого лицо, ошибочно или незаконно включенное в специальную сферу отношений может быть исполнителем преступления, направленного против данных отношений, то в случае посредственного причинения вреда ответственность специального субъекта, наступает на общих основаниях (исполнитель преступления), а действия лица, выполнившего объективную сторону преступления, будут квалифицироваться как пособничество в этом преступлении.

Как отмечалось, такая позиция ошибочна, поскольку признает соучастием в преступлении со специальным составом и те случаи, когда все участники лишены уголовно-правового статуса специального субъекта.

При посредственном причинении вреда, ненадлежащий специальный субъект не может отвечать и за организацию или подстрекательство в преступлении против специальных объектов. В таком случае действия общего субъекта вынужденно должны квалифицировать как действия исполнителя преступления со специальным составом, что исключается.

Следует заметить, что если конкретная уголовно-правовая норма охраняет только специальные интересы и какие-либо общие объекты не охватываются в качестве дополнительного объекта данной нормой, то вопрос о квалификации соучастия с ненадлежащим специальным субъектом в случае посредственного причинения вреда, изменяется.

Допустим ненадлежащий специальный субъект - лицо, неза~ конно назначенное на должность с целью фальсификации доказательств, склоняет частное лицо вместо вещественного доказательства по делу - орудия преступления представить другое орудие.

В приведенном случае также нет соучастия в преступлении со специальным субъектом, поскольку следователь по делу не является надлежащим специальным субъектом. Возникает вопрос по поводу квалификации действий лица, фактически сфальсифицировавшего вещественное доказательство по делу. Частное лицо не может быть исполнителем данного преступления. Его действия нельзя оценивать и как пособничество в этом преступлении, поскольку, как отмечено, здесь нет соучастия.

Наконец, данное лицо может нести уголовную ответственность только в том случае, когда в его действиях содержатся признаки другого состава преступления. В данном случае соответствующих норм в Особенной части УК не имеется, поэтому в его действиях нет состава преступления.

Уже отмечалось, что посягательство на специальные отношения возможно и «извне», со стороны общих субъектов.

При этом деяние может и не выражаться в нарушении специальных правил поведения. Поэтому уголовный закон устанавливает ответственность за посягательство на специальные объекты не только специальных, но и общих субъектов. Данное обстоятельство имеет определенное значение для оценки деяния соучастников в преступлениях с ненадлежащим специальным субъектом, когда имеет место посредственного причинения вреда.

Например, защитник по делу, на которого незаконно возложены соответствующие обязанности подстрекает лица, присутствующие в зале судебного заседания или находящиеся в помещении суда проявить неуважение к суду. Данное лицо будет исполнителем состава неуважения к суду (если деяние выразилось в оскорблении участников судебного разбирательства), поскольку субъектом этого преступления могут быть и частные лица.

Защитник по делу, будет отвечать за подстрекательство в совершении данного преступления. То обстоятельство, что он ненадлежащим образам исполняет свои профессиональные обязанности не влияет на уголовно-правовую оценку содеянного им. Здесь имеет место соучастия в преступлении, но не со специальным субъектом, так как последний отсутствует.

Следовательно, если конструкция состава преступления допускает в качестве субъекта как общих, так и специальных субъектов, то соучастие в этом преступлении всегда возможно. При этом если один из субъектов является ненадлежащим специальным субъектом,

его ответственность за данное преступление не исключается, поскольку он продолжает оставаться субъектом общих отношений, поэтому в случае таких составов способно причинить вред специальным объектам и нести за это ответственность в качестве исполнителя или соучастника преступления.

Наряду с этим следует иметь в виду, что имеются и такие специальные составы преступлений, в которых (в основном составе) установлена ответственность за посягательство на специальные объекты как общих, так и специальных субъектов, а на уровне квалифицирующих обстоятельств - только специальных субъектов. В этих случаях наличие ненадлежащего специального субъекта влияет на квалификацию содеянного им и другими соучастниками.

Например, в ч. 3 ст. 294 УК РФ (ч. 3 ст. 332 УК РА) установлена ответственность за воспрепятствование осуществлению правосудия или вмешательство в деятельность органа предварительного расследования, совершенное лицом с использованием своего служебного положения. Это преступление со специальным составом, поэтому в случае ненадлежащего специального субъекта ответственность лиц, принимавших совместное участие в совершении преступления будет определяться по вышеприведенным правилам.

Для законодательного урегулирования данных проблем, как отмечалось, необходимо в Обшую часть уголовного закона включить норму о том, что «не является соучастием непосредственное совершение преступления двумя и более лицами, из которых лишь одно способно нести уголовную ответственность за данное преступление».

Применительно к соучастию в преступлениях со специальным составом принципиальное значение имеют и выводы о том, что в уголовном законе необходимо предусмотреть норму об условиях признания лица специальным субъектом преступления и норму, устанавливающую ответственность соучастников в преступлениях со специальным составом.

5. При исследовании проблемы ненадлежащего специального субъекта отмечалось, что лицо должно признаваться ненадлежащим субъектом не только в тех случаях, когда оно незаконно включено в сферу специальных отношений, но и тогда, когда на него обязанности возлагаются необоснованно. Такие обязанности не подлежат исполнению и должны быть отменены.

Данное положение вытекает из обшеправовых принципов законности и справедливости и должно действовать в уголовном законодательстве.

Ранее сделанный вывод о том, что специальный субъект преступления должен соответствовать субъекту данных специальных отношений предполагает существование и иных условий ответственности такого субъекта. В частности, на субъекте должна лежать правовая обязанность выполнять определенные функции.

Возложение ненадлежащей обязанности, как правило, осуществляется путем издания (отдания) незаконного приказа начальника. Исполнение приказа (распоряжения) как обстоятельство, исключающее преступность деяния регулируется в уголовном законе.

Особенности ответственности специальных субъектов в ситуациях исполнения приказа или распоряжения рассмотрены во второй главе. В тех случаях, когда незаконный приказ или распоряжение отдаются ненадлежащим специальным субъектом, ответственность последнего за посягательство на специальные отношения исключается. Если подчиненный не осознавал, что выполняет заведомо незаконный приказ, то за причинение вреда данным отношениям он также не может нести ответственность. За совершение умышленного преступления во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения уголовную ответственность будет нести подчиненный. Однако здесь нет соучастия в преступлении со специальным субъектом. Если же конструкция специального состава преступления такова, что закон наряду со специальным объектом, охраняет также и иные интересы, то ненадлежащий специальный субъект, отдавший незаконный приказ, может нести ответственность за причинение вреда этим интересам.

Например, должностное лицо, ненадлежащим образом включен ное в специальную сферу отношений отдает приказ подчиненному применить насилие в отношении представителя власти. Отсутствие надлежащего специального субъекта исключает соучастие в престу плении со специальным составом (npi ыия в отноше нии представителя власти). В то же время действия данного лица следует квалифицировать как организацию или подстрекательство в совершении преступления против здоровья. Подчиненный будет нести ответственность в качестве исполнителя соответствующего общего состава преступления. Соучастие в этом преступлении воз можно и в форме соисполнительства, если лицо, отдавшее приказ.

принимало непосредственное участие в применении насилия в отношении потерпевшего.

Таким образом, практика свидетельствует о том, что невыполнение или неправильное выполнение ненадлежащей обязанности нередко приводит к наступлению вреда или создает реальную угрозу его наступления. Такие деяния являются правомерными.

За вред, причиненный в результате нарушения необоснованных обязанностей, не выходящий за пределы специальной системы отношений, ответственность исключается. Ответственность лиц, незаконно возложивших определенные обязанности и в то же время не являющихся надлежащими специальными субъектами, также исключается. Если же последствия выходят за пределы этих отношений, ответственность ненадлежащих специальных субъектов и других соучастников преступления должна наступать на общих основаниях.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что соучастие в преступлениях со специальным составом исключается в тех случаях, когда субъект ненадлежащим образом включен в сферу специальных отношений или же исполняет ненадлежащие обязанности. Принцип исключения ответственности за нарушение обязанностей в сфере специальных отношений, в том числе и при групповом совершении деяния, когда эти обязанности нарушают ненадлежащие субъекты или данные обязанности возлагаются необоснованно, должен быть приоритетным и получить свое полное законодательное закрепление. Такая практика соответствует идеям правового государства, основывающегося на верховенстве права и закона. Неправильная квалификация преступления ведет не только к необоснованному привлечению соответствующих субъектов к уголовной ответственности, но и искажению состояния преступности, «увеличению» удельного веса преступлений со специальным составом при отсутствии соответствующих оснований.

Кроме того, привлечение ненадлежащих специальных субъектов к ответственности за причинение вреда данным специальным отношениям означает признание субъектом преступления того лица, которое не обладает соответствующими признаками, а, следовательно, не способно причинить вред специальным отношениям. Уголовный закон не может использоваться в качестве инструмента беззакония. Привлечение таких лиц к уголовной ответственности за само нарушение означало бы признание «законности» деятельности

соответствующих органов и должностных лиц, правомочных субъектов включать в специальные сферы отношений.

Напомним, что ненадлежащий специальный субъект и «соучастник» в преступлении с таким субъектом не могут отвечать лишь за нарушение специальных правил поведения. Ответственность за фактически причиненный вред сохраняется. Она наступает по другим статьям уголовного закона.

В юридической литературе справедливо отмечается, что «практика исключения ответственности ненадлежащих субъектов не может стимулировать нарушения со стороны тех, кто сочтет себя необязанным исполнять то или иное требование»1. При этом приводятся верные доводы о том, что такие лица могут отвечать за самоуправство. Кроме того, данное правило распространяется и на лиц, не достигших возраста уголовной ответственности. Исключение ответственности малолетних - вовсе не криминогенный фактор, наоборот, такое исключение формирует у граждан убеждение в законности и справедливости социальных институтов, верховенства права и закона.

Отмеченные обстоятельства имеют важное значение и в процессе борьбы с преступностью в сфере специальных отношений.

Выявление случаев ненадлежащего включения лиц в сферу специальных отношений или возложения ненадлежащей обязанности и освобождение их от ответственности за нарушение специально установленного порядка позволит выявить и привлечь к ответственности тех должностных лиц, которые допустили незаконное включение лица в специальную сферу отношений или же необоснованно возложили конкретные обязанности.

6. Вопрос об уголовно-правовой оценке таких должностных лиц является неоднозначным, поэтому нуждается в уточнении.

Применительно к исполнению приказа или распоряжения, то есть когда на подчиненного возлагается выполнение явно незаконного приказа или распоряжения (ненадлежащей обязанности) данная проблема, как отмечалось, решена в новом УК России и Армении.

Сложнее обстоит дело в случаях, когда субъект ненадлежащим образом включается в сферу специальных отношений, а в последст-

1 Тер-Лкопов Л.Л. Указ. соч. - С.91.

вии причиняет вред данным отношениям или же своим деянием создает реальную угрозу причинения им вреда.

Мы попытались обосновать, что ненадлежащий специальный субъект не должен отвечать за вред, причиненный специальным отношениям.

Возникает вопрос: кто же должен отвечать за наступление вреда в таких случаях? По этому поводу мы отмечали, что ответственность должна возлагаться на тех должностных лиц, которые незаконно включили данное лицо в специальную сферу отношений.

С объективной стороны такое деяние напоминает превышение должностных полномочий, выразившееся в том, что должностное лицо совершает действия, которые никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать.

Однако рассматриваемый случай, как общественно опасное деяние, существенно отличается от должностных преступлений по всем элементам состава преступления.

Объектом должностных преступлений являются интересы государственной власти.

При незаконном включении лица в сферу специальных отношений действиями должностного лица вред причиняется не только данному объекту, но и конкретным сферам специальных отношений или же создается реальная угроза причинения вреда этим отношениям.

С объективной стороны фактическое причинение вреда специальным отношениям допускает ненадлежащий специальный субъект, а при должностных преступлениях вред наступает в результате действий самих должностных лиц. Между действиями должностного лица, незаконно включившего субъекта в сферу специальных отношений и наступившим реальным вредом данным отношениям лежит деяние ненадлежащего субъекта. Если последний воздерживается от нарушения специально установленного порядка поведения, то действиями должностного лица, связанными с незаконным включением лица в специальную сферу отношений создается лишь угроза причинения вреда данным отношениям.

Отличие должностных преступлений от незаконного включения лица в специальную сферу отношений состоит и в особенностях причинной связи. В последнем случае причинная связь носит опосредованный характер. Здесь субъекты взаимодействуют между собой, связаны правами и обязанностями. Появляется ответствен-

ность одного (должностного лица) за состояние другого (ненадлежащего субъекта). При этом ненадлежащий субъект является лишь «средством» причинения вреда специальным отношениям. Его действия необходимы для наступления вреда, но он не может нести ответственность за это, поскольку в его деянии не может быть нарушения специального порядка поведения, так как он в сферу специальных отношений включен ненадлежащим образом.

При причинении вреда ненадлежащим субъектом причинная связь не носит нормативно-правовой характер, поскольку причиненный им вред находится вне прав и обязанностей данного субъекта.

Обязанность по обеспечению должного правового регулирования специальных сфер отношений, прежде всего, возлагается на тех должностных лиц, которые правомочны соответствующих субъектов включать в данную сферу. Они ответственны за состояние правопорядка в данной сфере отношений и должны нести уголовную ответственность за врел, причиненный субъектами, незаконно включенными в эту сферу.

Ответственность самих участников данных отношений наступает на общих основаниях - если они имеют статус надлежащего специального субъекта. Ответственность ненадлежащих субъектов может наступить только за причинение вреда, находящегося за пределами данной системы специальных отношений. При незаконном включении лица в сферу специальных отношений опосредованное причинение вреда этим отношениям данным лицом является вероятностным.

Вероятность, как отмечалось, является объективным основанием ответственности при различного рода опосредованном причинении вреда. Это относится и к случаям незаконного включения субъекта в сферу специальных отношений. Ответственность должностного лица, допустившего такое нарушение, обусловлена возможностью совершения ненадлежащим субъектом посягательства на специальные отношения.

Поэтому анализируемый состав преступления, связанный с незаконным включением лица в сферу специальных отношений, должен быть сконструирован по признаку не только наступления, но и возможности причинения вреда данным отношениям. Одним словом, концепция вероятностной причинной связи полностью распространяется на рассматриваемые случаи.

Отличие между должностными преступлениями, предусмотренными в уголовном законе и предлагаемым новым составом незаконного включения лица в сферу специальных отношений состоит и в особенностях субъективной стороны данных преступлений.

Таким образом, проблема криминализации деяний должностных лиц, связанных с незаконным включением субъектов в сферу специальных отношений является актуальной и необходимой. Это обусловлено тем, что она связана с должностным лицом, являющимся специальным субъектом преступления и общественной опасностью преступлений, совершаемых ими с использованием своего служебного положения.

Деяния последних причиняют значительный вред обществу, государству и гражданам. Поэтому проблему специального субъекта должностных преступлений следует рассматривать как с позиций дальнейшего совершенствования норм уголовного закона, так и анализа их взаимосвязи с другими общественно опасными деяниями, посягающими на различные объекты, в том числе и носящие специальный характер.

Исследование обозначенной проблемы имеет важное значение и для решения вопроса об уголовной ответственности соучастников в подобных преступлениях.

С учетом изложенного, предлагается в УК РА и РФ включить норму со следующим содержанием:

«Статья ~ Незаконное включение лица в сферу специальных отношений» 1.

Нарушение правил включения лица в сферу специальных от ношений лицом, в силу занимаемой должности обязанным соблю дать эти правила, допущенное с корыстной или иной личной заин тересованностью, если деяние лица, включенного в сферу этих от ношений повлекло или могло повлечь причинение существенного вреда данным отношениям, - наказывается... 2.

То же деяние, совершенное:

а) группой лиц по предварительному сговору или организован ной группой;

б) с причинением тяжких последствий, - наказывается...

3. Деяние, предусмотренное частью первой настоящей статьи, повлекшее по неосторожности тяжкие последствия, - наказывает ся...

Напомним, что рассмотренные проблемы соучастия с ненадлежащим специальным субъектом относятся к преступлениям со специальным составом, в которых не только субъект, но и остальные элементы имеют специальный характер.

Кроме того, мы рассмотрели случаи, когда ненадлежащий специальный субъект совместно с общим субъектом совершает деяние, направленное против тех специальных отношений, в систему которых незаконно включен данный субъект.

Незаконно находясь в специальной сфере отношений, ненадлежащий субъект способен совершить любое преступление с общим составом и нести за это ответственность в качестве его исполнителя. Факт незаконного нахождения им в сфере данных отношений может учитываться судом лишь как обстоятельство, смягчающее наказание.

Поэтому сделанные выводы и предложенные правила квалификации преступления относятся только к специальным составам преступлений.

7. Рассмотрим особенности соучастия в преступлениях с ненадлежащим специальным субъектом, когда посягательство направленно на общие отношения.

В соответствии с принятой нами концепцией, наряду с преступлениями со специальными составами существуют и такие составы преступлений, в которых только субъект специальный, а остальные элементы состава носят общий характер (изнасилование; хищение вверенного под охрану имущества; убийство матерью новорожденного ребенка и т.п.).

В таких преступлениях, если объективную сторону (полностью или частично) может выполнить и частное лицо, по нашему мнению, он может признаваться исполнителем или соисполнителем данного преступления. Напомним, что в таких преступлениях признаки специального субъекта не обусловлены особенностями специальных отношений, посягательство совершается на общие объекты (отношения). При этом деяние несвязанно с нарушением какого-либо специального порядка поведения. Кроме того, субъектом таких преступлений может быть хотя и ограниченный круг лиц, однако они не являются носителями специальных отношений и поэтому не требуется нормативного или иного способа их включения в сферу таких отношений.

Обозначенную проблему рассмотрим с учетом этих особенностей и конструкций подобных составов преступлений.

а) Ответственность специальных субъектов за посягательство на общие объекты, как правило, устанавливается в основных составах преступлений.

Например, субъектом вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления является лицо, достигшее восемнадцатилетнего возраста, то есть специальный субъект. Соучастие в этом преступлении предполагает наличие не менее двух специальных субъектов. Поэтому если в совместно совершенном преступлении лишь одно лицо имеет статус специального субъекта, соучастие исключается. Каждый должен нести ответственность за индивидуально совершенное преступление.

Как отмечалось, применительно к.составу изнасилования, судебная практика занимает иную позицию. Так, упомянутое постановление Пленума Верховного суда РФ от 22.04.1992 г. допускает как групповое изнасилование квалифицировать действия тех соучастников, которые сознавали, что действуют с лицами, не подлежащими уголовной ответственности ввиду их невменяемости или недостижения 14летнего возраста.

Конструкция состава изнасилования такова, что часть ее объективной стороны может выполнить и ненадлежащий специальный субъект, например, импотент или женщина. Действия этих лиц могут выразиться в применении насилия или угрозы его применения в отношении потерпевшей или к другим лицам. Поэтому такие лица признаются соисполнителями группового изнасилования.

Или, например, в ст. 152 УК РФ установлена уголовная ответственность за торговлю несовершеннолетними. Объективная сторона данного состава преступления выражается в купле-продаже несовершеннолетнего либо совершении иных сделок в отношении несовершеннолетнего в форме его передачи и завладения им. Субъект преступления - специальный, им является лицо, в ведении и под контролем которого находится несовершеннолетний. Это могут быть родители, опекуны, работники медицинских и детских учреждений. Однако иные лица, в ведении и под контролем которых не находится несовершеннолетний, то есть неспециальные субъекты, также могут заниматься куплей-продажей несовершеннолетних.

Такие лица должны отвечать за соисполнительство в этом преступлении, а не пособничество.

Или же, например, соисполнителем хищения в форме присвоения или растраты могут быть и лица, которым имущество не вверено под охрану, то есть неспециальные субъекты.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что, в отличие от преступлений со специальным составом, в которых наличие ненадлежащего специального субъекта исключает соучастие в этом преступлении, в составах, в которых только субъект специальный, а объект преступления - общий, ненадлежащий субъект не влияет на наличие соучастия в этом преступлении по признаку группы.

Подобное обоснование квалификации соучастия в преступлении с ненадлежащим специальным субъектом объясняется рядом принципиальных положений, характеризующих понятие специального субъекта преступления, а также свидетельствующих о существовании преступлений со специальным составом и составов, в которых только субъект специальный.

К числу таких положений, в частности, относится то, что признаки специального субъекта должны быть детерминированы особенностями специальных отношений. Вне конкретной сферы специальных отношений говорить о специальном участнике этих отношений, а, следовательно, субъекте, способном причинить вред им и нести за это ответственность в качестве исполнителя (соисполнителя) не правильно. Специальный субъект может быть только в системе специальных отношений. Именно носители таких отношений приобретают статус специального субъекта специальным (нормативным) способом.

В то же время, имеются такие субъекты, которые, хотя и наделены дополнительными признаками (качествами, свойствами), но не связаны с существованием каких-либо специальных сфер отношений.

Такие субъекты с присущими им подобными признаками являются участниками общих отношений. Благодаря наличию таких признаков, они способны причинить вред общим отношениям.- При этом нарушается общий, а не какой-либо специальный порядок поведения (нельзя изнасиловать, похищать и т.д.).

Подобные признаки (качества) человека, как правило, имеют естественный характер, часто биологического происхождения (мужчина, женщина, мать, родитель). Другие из них приобретаются при наступлении определенных фактов (достижение совершеннолетия, становление родителем, приобретение гражданства и т.п.). Поэтому

субъектов, наделенных такими признаками, в уголовно-правовом смысле именовать специальными нужно с оговоркой, имея в виду, что специального субъекта преступления нет, есть субъекты в преступлениях со специальным составом.

Следовательно, наличие дополнительных, особых признаков, присущих субъекту преступления в специальных составах и субъекту преступления, объект и другие элементы состава которого не имеют специального характера, имеют различное уголовно-правовое значение. Они по-разному влияют на ответственность данных субъектов. Это влияние отражается и на ответственность соучастников преступления с такими субъектами.

б) Среди норм УК, устанавливающих ответственность специальных субъектов за посягательство на общие отношения, имеются и такие составы преступлений, объективную сторону которых, лаже частично, не могут выполнить частные лица.

Например, субъект заражения венерической болезнью - специальный, им может быть лицо, больное венерической болезнью и знающее об этом. Исполнителем или соисполнителем данного преступления иные лица быть не могут.

Данные лица могут отвечать за организацию, подстрекательство или пособничество в совершении этого преступления.

Возможны случаи, когда лицо ошибочно полагает о наличии у него венерической болезни, то есть фактически является ненадлежащим специальным субъектом. В этом случае такое лицо может нести ответственность за приготовление или покушение на данное преступление.

Если в совершении преступления с данным лицом принимал участие общий субъект, то приготовление или покушение, совершенное в соучастии, исключается. Общий субъект также должен нести индивидуальную ответственность.

В уголовном законе имеется много составов преступлений, посягающих на общие отношения, исполнителем (соисполнителем) которых являются только субъекты, наделенные определенными дополнительными признаками. К их числу относятся: убийство матерью новорожденного ребенка; незаконное производство аборта; оставление в опасности; незаконное помещение в психиатрический стационар и др.

в) Ответственность специальных субъектов за посягательство на общие отношения установлена не только в основных, но и в квалифицированных составах преступлений.

Закон данное обстоятельство трактует как «использование своего служебного положения».

Например, нарушение равноправия граждан, неприкосновенности жилища, мошенничество, присвоение или растрата, хищение либо вымогательство радиоактивных материалов, незаконная охота и т.д.

Ответственность за совершение данных преступлений с использованием своего служебного положения может наступить в случае, когда субъект обладает данным статусом. Если субъект ненадлежащий, ответственность по этому признаку исключается.

В то же время, продолжая быть субъектом общих отношений, данное лицо, а также соучастники преступления должны нести ответственность за простой состав преступления.

Ситникова А., доцент кафедры уголовного права и процесса Юридического института (ОрелГТУ), кандидат юридических наук.

Актуальным в теоретическом и практическом аспектах вопросом был и остается вопрос о соучастии в преступлении со специальным субъектом. Эта проблема подвергалась научному осмыслению на протяжении длительного периода времени в связи с уголовно-правовой оценкой действий общего и специального субъектов при совместном совершении преступлений. В литературе сложилась точка зрения, в соответствии с которой лицо, не обладающее признаками специального субъекта, оказывающее содействие совершению преступления, является организатором, подстрекателем или пособником. Субъект, наделенный специальными признаками, совершивший преступление, предусмотренное соответствующей статьей Особенной части УК РФ, выступает в качестве исполнителя преступления. Вместе с тем дискутируется вопрос о возможности признания общего субъекта соисполнителем состава преступления, в котором закреплены признаки специального субъекта. В отношении этой проблемы сложилось два противоположных подхода.

Сторонники одного направления в категорической форме отрицают возможность соисполнительства в преступлениях со специальным субъектом. В частности, профессор В.С. Комиссаров полагает, что "...исполнителем (соисполнителем) воинского преступления может быть только военнослужащий или гражданин, пребывающий в запасе во время прохождения им военных сборов. Лицо, которое не обладает такими признаками, даже если оно выполняет объективную сторону преступления, как, например, вольнонаемное лицо, которое совместно с военнослужащим совершает насильственные действия в отношении его начальника (ст. 334 УК РФ), не может признаваться исполнителем преступления. Вместе с тем в такого рода случаях оно несет уголовную ответственность за преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника (ч. 4 ст. 34 УК РФ)" <1>. Аналогичную точку зрения поддерживает А.В. Козлов, который пишет, что при соучастии общих и специальных субъектов поведение общего субъекта следует рассматривать как действия организатора, подстрекателя или пособника <2>.

<1> Курс уголовного права. Общая часть / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. М., 1999. С. 399.
<2> Козлов А.П. Соучастие: традиции и реальность. СПб., 2001. С. 319.

Представители другого направления предлагают квалифицировать действия общего субъекта, совершившего преступление в соучастии со специальным субъектом, не только в качестве организатора, подстрекателя или пособника, но и соисполнителя. В этой связи профессор С.Ф. Милюков, критикуя содержание ч. 4 ст. 34 УК РФ, предложил собственный вариант этой нормы: "Лицо, не обладающее специальными признаками субъекта преступления, но совершившее деяние совместно с такими субъектами, несет уголовную ответственность по соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса в качестве исполнителя (соисполнителя), подстрекателя или пособника" <3>. В.Ф. Щепельков считает, что законодательное выражение "лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части" сформулировано в узком смысле, так как оно подходит только для случаев, когда объективную сторону преступления выполняет только специально указанный субъект. В противном случае лицо, не обладающее признаками специального субъекта, должно привлекаться к ответственности как соисполнитель <4>. Подобную точку зрения отстаивал профессор Б.В. Волженкин <5>. Подвергнув критическому анализу соотносимость ч. 2 ст. 33 с ч. 3 ст. 34 и ч. 4 ст. 34 УК РФ и обобщив судебную практику о групповых изнасилованиях, в том числе с участием лиц женского пола, профессор А.И. Рарог пришел к выводу, что "...лицо, не обладающее признаками специального субъекта, может нести за него (преступление. - А.С.) уголовную ответственность в качестве соисполнителя" <6>.

<3> Щепельков В.Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. М., 2003. С. 256.
<4> Волженкин Б.В. Некоторые проблемы соучастия в преступлениях, совершенных специальным субъектом // Уголовное право. 2000. N 1. С. 12 - 16.
<5> Рарог А.И. Настольная книга судьи по квалификации преступлений. М., 2006. С. 217.
<6> Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2000. N 4. С. 7.

Единство взглядов на квалификацию действий общего субъекта, совершающего совместное преступление со специальным субъектом, отсутствует не только в доктрине, но и в разъяснениях Пленумов Верховного Суда Российской Федерации. Так, Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" отметил: "Должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, предложившее подчиненному ему по службе работнику для достижения желаемого действия (бездействия) в интересах своей организации дать взятку должностному лицу, несет ответственность по соответствующей части ст. 291 УК РФ как исполнитель преступления, а работник, выполнивший его поручение, - как соучастник дачи взятки" <7>. Верховный Суд Российской Федерации в этом Постановлении не конкретизировал характер участия работника организации, давшего взятку должностному лицу по указанию лица, в подчинении которого находится данный работник. Его действия описаны обобщенно: лицо является соучастником дачи взятки. При уголовно-правовой оценке изнасилования, совершенного группой лиц, Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 22 апреля 1992 г. N 4 "О судебной практике по делам об изнасиловании" пояснил, что действия лиц, содействовавших изнасилованию, должны квалифицироваться как соисполнительство <8>. Очевидно, что судебная практика следует принципу: каждый субъект выполняет свою роль. Данный подход вполне соответствует законодательной концепции соучастия с распределением ролей, но не в полной мере отражает характер участия в преступлении субъектов с общими и специальными признаками.

<7> Милюков С.Ф. Российское уголовное законодательство. Опыт критического анализа. СПб., 2000. С. 82.
<8> Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации. М., 1997. С. 333.

В соответствии с законом (ч. 4 ст. 34 УК РФ) действия участников преступления, не имеющих признаков специального субъекта, квалифицируются по соответствующей статье Особенной части со ссылкой на ч. ч. 3, 4, 5 ст. 33 УК РФ как действия организатора, подстрекателя и пособника. Это правило дает возможность привлечь к уголовной ответственности участника преступления, который не имеет признаков специального субъекта, но тем не менее участвует в его совершении в роли соучастника, способствующего наступлению желаемого преступного результата. В данном случае исполнитель, т.е. лицо, обладающее признаками специального субъекта, выступает в качестве средства реализации преступного умысла общего субъекта, который признается организатором, подстрекателем либо пособником.

Содержание нормы, сформулированной в ч. 4 ст. 34 УК РФ, создает квалификационные трудности при уголовно-правовой оценке действий общего субъекта, который наряду со специальным субъектом участвует в выполнении объективной стороны состава преступления. Эти трудности обусловлены тем, что в основе научной разработки института соучастия лежит комбинированный подход, включающий элементы двух концепций: акцессорной и индивидуальной ответственности. Такой подход вынуждает законодателя использовать фикции в качестве средства конструирования некоторых норм о соучастии.

Фикция как средство законодательной техники, использованная в ч. 4 ст. 34 УК РФ, исключает возможность безупречной квалификации действий общего субъекта при совершении им преступления совместно со специальным субъектом. Данное нормативное предписание противоречит действительности, так как реальные преступные действия общего субъекта, выполняющего преступление совместно со специальным субъектом, закон (ч. 4 ст. 34 УК РФ) не признает соисполнительством.

На наш взгляд, в ч. 4 ст. 34 УК РФ имеет место неприемлемая законодательная фикция, т.е. правоположение, которое не отвечает потребностям практики и должно быть исключено из действующего законодательства. В этой связи мы поддерживаем точку зрения С.Ф. Милюкова, А.И. Рарога и других ученых и предлагаем изложить ч. 4 ст. 34 УК РФ в следующей редакции:

"Лицо, не обладающее признаками специального субъекта, указанными в соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса, участвующее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, подлежит уголовной ответственности за совершенное преступление в качестве соисполнителя, организатора, подстрекателя или пособника в зависимости от выполняемой роли".

Следует обратить внимание, что квалификация действий общего субъекта при соучастии в преступлении со специальным субъектом зависит от двух критериев: 1) временного (темпорального); 2) формы соучастия.

Влияние темпорального критерия на квалификацию действий общего субъекта проявляется в следующем:

1. действия общего субъекта, совместно совершающего преступление со специальным субъектом, квалифицируются в качестве действий организатора, подстрекателя или пособника только до или после совершения преступления специальным субъектом;
2. если общий субъект совместно со специальным субъектом одновременно участвует в совершении преступления, то его действия являются соисполнительством.

Зависимость квалификации действий общего субъекта от формы соучастия выражается в том, что:

1. квалификация действий общего субъекта в качестве организатора, подстрекателя или пособника имеет место только при совершении преступления организованной преступной группой;
2. квалификация действий общего субъекта преступления в качестве соисполнителя возможна при совершении преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной преступной группой.

Таким образом, в статье представлена точка зрения на зависимость квалификации действий общего субъекта, совершившего преступление в соучастии со специальным субъектом, от темпорального критерия и формы соучастия.

Квалификация преступления со специальным субъектом Павлов Владимир Григорьевич

§ 2. Квалификация соучастия в преступлениях с другими признаками специального субъекта

Определенную сложность в теории и практике представляет квалификация соучастия преступлений со специальным субъектом, то есть субъектом, обладающим дополнительными специальными признаками в силу личностных особенностей или специальных общественных отношений, в которых он находится.

При этом особое значение приобретают личностные свойства специального субъекта (исполнителя), которые должны учитываться при установлении его ответственности за совершенное преступление. В свою очередь, правильное установление дополнительных личностных свойств (признаков) исполнителя как специального субъекта преступления позволяет избежать ошибок при квалификации и решении вопросов уголовной ответственности других соучастников. В этой связи следует согласиться с С. С. Аветисяном, по мнению которого исполнителем (соисполнителем) преступления со специальным составом, как правило, может быть только специальный субъект, являющийся участником соответствующих специальных отношений, что предполагает в каждом конкретном случае выявление и установление дополнительных признаков специального преступления.

К дополнительным личностным признакам специального субъекта обычно относят: принадлежность к женскому полу, сильное душевное волнение, психофизиологическое состояние, психическое расстройство, не исключающее вменяемости, прошлую антиобщественную деятельность (судимость, рецидив) и другие признаки, которые имеют важное значение, когда речь идет о квалификации соучастия в преступлениях со специальным субъектом.

Например, УК РФ 1996 г. впервые предусмотрено убийство матерью новорожденного ребенка, которое совершается виновной при смягчающих обстоятельствах, то есть в условиях психотравмирующей ситуации или в состоянии психического расстройства, не исключающего вменяемости (ст. 106 УК РФ). При этом особо следует отметить, что субъект данного преступления обладает присущим только ему специальным личностным свойством (признаком), который сам по себе индивидуален. Специальным субъектом данного убийства, а именно исполнителем, может быть только мать новорожденного ребенка, достигшая возраста 16 лет.

В теории и судебно-следственной практике, если имеет место соучастие в виде соисполнительства этого преступления, то соисполнители подлежат уголовной ответственности по ст. 105 УК РФ с учетом того, что смягчающие обстоятельства, указанные в ст. 106 УК РФ и относящиеся к матери, на них не распространяются. Действия иных лиц, исполняющих роль организаторов, подстрекателей или пособников при убийстве матерью новорожденного ребенка, квалифицируются по ст. 33 и п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ – как убийство лица, находящегося в состоянии беспомощности.

В роли подстрекателя или пособника, как отмечает Г. Н. Борзенков, могут выступать, например, отец ребенка, акушерка, другие лица. Убийство новорожденного, которое совершено лицом при согласии или по просьбе матери, квалифицируется по п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ.

В этой связи следует согласиться с профессором Б. В. Волженкиным, по мнению которого данные рекомендации, хотя и верны по существу, но противоречат общему правилу квалификации соучастия в преступлениях со специальным субъектом, сформулированному законодателем в ч. 4 ст. 34 УК РФ.

Соучастие в преступлениях, совершаемых специальными субъектами, можно рассмотреть и на примере общественно опасных деяний, связанных с вовлечением несовершеннолетнего в совершении преступления (ст. 150 УК РФ) и вовлечением несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий (ст. 151 УК РФ), в которых признаком специального субъекта является возраст – 18 лет, как и в преступлениях, предусмотренных ст. 134 и ст. 135 УК РФ (половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим 16-летнего возраста, и преступления – развратные действия). При этом виновный при совершении каждого конкретного преступного деяния должен быть обязательно осведомлен о возрасте лица, вовлекаемого им в совершение преступления, антиобщественных действий или действий, предусмотренных ст. 134 и ст. 135 УК РФ.

Однако, если говорить о квалификации, например, соучастия со специальным субъектом при вовлечении несовершеннолетнего в совершение преступления (ст. 150 УК РФ), то здесь следует руководствоваться рекомендациями постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» от 14 февраля 2000 г. № 7. В п. 9 данного постановления отмечается, что при подстрекательстве несовершеннолетнего к совершению преступления действия взрослого преступника, если имеют место все признаки состава данного преступления, должны квалифицироваться по ст. 150 УК РФ, а также как соучастие в виде подстрекательства в совершении конкретного преступления. При совершении преступления несовершеннолетним он не подлежит уголовной ответственности в силу возраста (ст. 20 УК РФ), а также невменяемости (ст. 21 УК РФ), поэтому соучастия не образуется и лицо, вовлекшее несовершеннолетнего в совершение преступления, в соответствии с ч. 2 ст. 33 УК РФ подлежит уголовной ответственности за содеянное в качестве исполнителя путем посредственного причинения.

Для правильной квалификации преступлений в соучастии необходимо не только точное установление признаков специального субъекта, которые в каждом конкретном случае требуют полного уяснения и обстоятельного обоснования, но и всесторонний учет роли других соучастников и их индивидуальных особенностей.

При квалификации подстрекательства несовершеннолетнего к совершению преступления действия взрослого лица должны квалифицироваться по ст. 150 УК РФ, а также как подстрекательство к тому преступлению (ч. 4 ст. 33 УК РФ), в которое он вовлек несовершеннолетнего. Например, когда взрослое лицо подстрекает родителя к вовлечению его 14-летнего ребенка в совершение кражи, действия соучастников (сложное соучастие) следует квалифицировать: родителя – по ч. 4 ст. 33, ч. 2 ст. 150, ч. 4 ст. 33, ст. 158 УК РФ, а подстрекателя – по ч. 4 ст. 33, ч. 2 ст. 150, ч. 4 ст. 33, ст. 158 УК РФ. Действия несовершеннолетнего лица квалифицируются по ст. 158 УК РФ.

Само по себе вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления и антиобщественные действия не означают совершения несовершеннолетним этих преступлений. Вовлечение считается оконченным с того момента, когда оно состоялось с согласия несовершеннолетнего на совершение преступления.

Лицо, которое вовлекло несовершеннолетнего в совершение преступления, должно нести уголовную ответственность как организатор или как подстрекатель (ч. 4 ст. 33 УК РФ), в случае соисполнительства – как соисполнитель (ч. 2 ст. 34 УК РФ), или как исполнитель (ч. 2 ст. 33). При этом несовершеннолетний может быть привлечен к уголовной ответственности за содеянное, если судом не будет установлено оснований, предусмотренных ч. 3 ст. 20 и ч. 1 ст. 40 УК РФ.

В практике встречаются случаи, когда общее правило квалификации соучастия в преступлениях со специальным субъектом, сформулированное в ч. 4 ст. 34 УК РФ, не может применяться. В подобных ситуациях ответственность должна наступать за совершенное преступление со ссылкой на ст. 33 УК РФ.

В судебно-следственной практике при квалификации иногда происходят ошибки, когда имеет место вовлечение в совершение преступления не одного, а нескольких несовершеннолетних.

Характерно в этом отношении уголовное дело по обвинению Останина и несовершеннолетнего Шаловко, которые Верховным Судом Республики Адыгея 10 июня 2004 г. осуждены: Останин по п. «ж», п. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ, п. «в» ч. 3 ст. 162 УК РФ, ч. 4 ст. 150 УК РФ и ч. 4 ст. 150 УК РФ, Шаловко – по п. «ж», п. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ, ч. 5 ст. 33, п. «в» ч. 3 ст. 162 УК РФ. При этом по делу также осужден несовершеннолетний Костерин.

Останин и Шаловко признаны судом виновными в совершении убийства Литвинова группой лиц по предварительному сговору, сопряженного с разбоем. Вместе с тем Останин признан также виновным в совершении разбоя с применением оружия, а Шаловко в пособничестве при совершении разбоя. Кроме того, Останин осужден за вовлечение несовершеннолетних Шаловко и Костерина в совершение особо тяжких преступлений.

Вместе с тем действия Останина по вовлечению в совершение преступления несовершеннолетних Шаловко и Костерина Верховным Судом Республики Адыгея ошибочно расценены как совокупность двух преступлений.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, рассмотрев кассационные жалобы Останина и Шаловко, приговор в отношении Останина изменила и его действия переквалифицировала с ч. 4 ст. 150 УК РФ и ч. 4 ст. 150 УК РФ на одну ч. 4 ст. 150 УК РФ. В остальной части приговор остался без изменения.

Правильность окончательного решения высшей судебной инстанции обосновывается законом. Исходя из ч. 1 ст. 17 УК РФ, совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых виновное лицо не было осуждено.

В свою очередь как вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления, предусмотренного ст. 150 УК РФ, подлежат квалификации действия виновного, выразившиеся не только в склонении несовершеннолетнего к совершению преступления, но также в непосредственном участии несовершеннолетнего в общественно опасных деяниях. Вместе с тем вовлечение в совершение преступления не одного, а нескольких несовершеннолетних по смыслу закона не образуют совокупности преступлений, предусмотренных ст. 150 УК РФ, в связи с чем и не может влечь за собой назначения наказания по совокупности этих преступлений. Однако когда квалификация осуществляется по специальной норме (ст. 150, ст. 151 УК РФ и др.), совокупность преступлений не применяется.

Следовательно, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор в отношении Останина изменила правильно, переквалифицировав его действия с ч. 4 ст. 150 и ч. 4 ст. 150 УК РФ на одну ч. 4 ст. 150 УК РФ и исключив совокупность преступлений за вовлечение в совершение преступления нескольких несовершеннолетних.

Вышеизложенное свидетельствует о необходимости поиска новых путей совершенствования уголовного законодательства в отношении соучастия в преступлениях, совершаемых специальным субъектом.

Далее следует сказать, что ст. 274 УК предусматривает ответственность специального субъекта за нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети. При наличии соучастия другие лица, участвовавшие в совершении названного преступления, в соответствии с ч. 4 ст. 34 УК РФ в зависимости от фактически содеянного несут уголовную ответственность в качестве организаторов, подстрекателей или пособников. При этом действия лица, которое полностью или частично выполняло объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 274 УК, но которое не обладает дополнительными признаками специального субъекта, не могут рассматриваться как простое соучастие (соисполнительство).

Вопрос о квалификации соучастия со специальным субъектом преступлений против государственной власти в теории уголовного права дискуссионен, в частности, когда речь идет о государственной измене (ст. 275 УК РФ) и шпионаже (ст. 276 УК РФ). В уголовно-правовой литературе широко распространена точка зрения, согласно которой наряду со специальным субъектом (исполнителем) государственной измены соучастниками данного преступления могут быть иностранные граждане и лица без гражданства. По существу в данном случае отстаивается положение о том, что сформулированное законодателем правило в ч. 4 ст. 34 УК РФ устанавливает единые требования уголовной ответственности почти всех соучастников в преступлениях со специальным субъектом, не исключая и преступления, посягающие на основы конституционного строя и безопасности российского государства.

По мнению других ученых, ситуация, когда в качестве соисполнителей, организаторов, подстрекателей и пособников государственной измены выступают иностранные граждане и лица без гражданства, невозможна.

Более правильной представляется именно вторая точка зрения, поскольку специальный субъект государственной измены, которая может быть совершена в трех формах: 1) шпионаж; 2) выдача государственной тайны; 3) иное оказание помощи иностранному государству, иностранной организации или их представителям в проведении враждебной деятельности в ущерб внешней безопасности России, исходя из государственно-правового положения лиц, проживающих в стране, наделен специальным признаком. Исполнителем государственной измены (ст. 275 УК РФ) может быть только гражданин Российской Федерации, достигший 16-летнего возраста.

В данном случае соучастие иностранных граждан и лиц без гражданства невозможно, поскольку названные лица не наделены признаком специального субъекта. При совершении государственной измены они не могут выполнять роль соисполнителей, организаторов, подстрекателей или пособников. Здесь правила ч. 4 ст. 34 УК РФ не должны применяться.

Наличие двойного гражданства (российского или какого-либо еще) не исключает уголовной ответственности лица за государственную измену.

В этой связи следует поддержать А. И. Рарога, по мнению которого противоправные действия иностранного гражданина или лица без гражданства, связанные с привлечением гражданина России к завладению сведениями, составляющими государственную тайну, необходимо квалифицировать как шпионаж, а совершение других враждебных действий в ущерб внешней безопасности нашего государства следует квалифицировать по статьям главы 29 УК РФ (ст. 277–282 УК РФ).

Некоторые особенности квалификации соучастия со специальным субъектом имеет и преступление, предусмотренное ст. 276 УК РФ, – шпионаж. Причем шпионаж как самостоятельное преступление отличается от шпионажа как формы государственной измены (ст. 275 УК РФ) в основном по субъекту преступления. Субъект преступления, предусмотренного ст. 276 УК РФ, – специальный: иностранный гражданин или лицо без гражданства.

Вместе с тем, если гражданин Российской Федерации совместно с иностранным гражданином или лицом без гражданства совершает шпионаж (ст. 276 УК РФ), то его действия квалифицируются не как пособничество в совершении данного преступления, а как государственная измена в форме шпионажа либо в форме оказания другой помощи в проведении враждебной деятельности в ущерб внешней безопасности России.

В случае, если гражданин РФ выступает в качестве соисполнителя, организатора или подстрекателя преступления, предусмотренного ст. 276 УК, соучастия также не образуется, его действия должны квалифицироваться по ст. 275 УК РФ в зависимости от формы государственной измены.

В свою очередь шпионаж, предусмотренный ст. 276 УК РФ, посягающий, как и государственная измена, на внешнюю безопасность России, связан с деятельностью иностранных разведок и спецслужб, которые преследуют специальные цели в своей деятельности, а особое уголовно-правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства в нашей стране дает основания считать их специальными субъектами шпионажа, предусмотренного ст. 276 УК РФ. Не освобождаются от уголовной ответственности за данное деяние и лица, пользующиеся дипломатическим иммунитетом.

Согласно ч. 4 ст. 11 УК РФ вопрос об уголовной ответственности дипломатических представителей иностранных государств и других граждан, пользующихся иммунитетом, в случае совершения данными лицами общественно опасного деяния на территории России разрешается в соответствии с нормами международного права.

Особый интерес представляют случаи квалификации соучастия в преступлении с разными специальными субъектами. Скажем, если в совершении преступления участвуют несколько специальных субъектов и имеет место соисполнительство, их действия следует квалифицировать без ссылки на ст. 33 УК РФ: например, получение взятки (ст. 290 УК) по предварительному сговору группой лиц, если в преступлении участвовало два и более должностных лица, которые заранее договорились о совместном его совершении.

Если наряду с исполнителем соучастники (организатор, подстрекатель и пособник) также обладают признаками специального субъекта – налицо сложное соучастие с распределением ролей. В этом случае действия названных лиц необходимо квалифицировать по общим правилам квалификации соучастия со ссылкой на ст. 33 УК РФ (например, когда должностное лицо склоняет представителя власти (следователя) к совершению преступления, предусмотренного ст. 299 (привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности) или 301 (незаконные задержание, заключение под стражу или содержание под стражей)).

При соучастии специального субъекта и общего субъекта квалификация осуществляется по правилам, закрепленным в ч. 4 ст. 34 УК РФ. Общий субъект преступления несет уголовную ответственность со ссылкой на ст. 33 УК РФ как организатор, подстрекатель или пособник. Соисполнительство в данном случае отсутствует.

Данное мнение не разделяет, например, Т. Г. Макарова, которая приходит к выводу о возможности в некоторых случаях соисполнительских действий общих субъектов в преступлениях со специальным субъектом.

Представляется, что данная точка зрения хотя и имеет право на существование, но тем не менее противоречит общему правилу квалификации соучастия в преступлении со специальным субъектом, сформулированному законодателем в ч. 4 ст. 34 УК РФ. Впрочем, данное правило, как нами ранее было отмечено, не бесспорно и требует в дальнейшем более четкого законодательного разрешения.

В судебно-следственной практике встречаются случаи, когда лицо, не наделенное дополнительными признаками по отношению к общему субъекту, в силу разных обстоятельств выполняет функции или обязанности специального субъекта и при совершении преступления не может быть привлечено к уголовной ответственности. Речь в данном случае идет о ненадлежащем субъекте преступления. Отсутствие дополнительных признаков специального субъекта, как отмечает С. С. Аветисян, превращает лицо, совершившее общественно опасное деяние, в ненадлежащего субъекта, который освобождается от уголовной ответственности. На вопросы квалификации соучастия с ненадлежащим субъектом преступления обращает внимание и А. В. Корнеева, делающая вывод о том, что лицо незаконно или ошибочно, а также обманным способом приобретшее статус специального субъекта, признается ненадлежащим субъектом соответствующего преступления и не должно нести за него ответственность. Вместе с тем в некоторых случаях не исключается его ответственность по другим статьям УК РФ.

При квалификации преступлений со специальным субъектом представляет интерес и вопрос о роли других лиц в механизме совершения общественно опасного деяния. В ст. 33 УК РФ наряду с исполнителем предусмотрены еще три вида соучастников преступления: организатор, подстрекатель и пособник, ответственность которых определяется характером, а также степенью фактического участия каждого из них в совершении преступления. В свою очередь общие правила квалификации преступлений, совершенных в соучастии со специальным субъектом, как мы уже не раз отмечали, предусмотрены в ч. 4 ст. 34 УК РФ.

Вместе с тем теория и судебно-следственная практика, а также уголовное законодательство в отношении квалификации участия иных лиц в преступлениях со специальным субъектом, несколько противоречивы и не решают в полной мере эту проблему, которая выходит за пределы нашего исследования и требует дальнейшего изучения, а также современного теоретического и практического осмысления в новых условиях борьбы с преступностью.