Глава VIII. Проявления «публичного» в отраслях права. Публичное право. Предмет и структура публичного право. Появления «публичного право» в отраслях право Публичное право, его суть

Сегодня мы получим ответ на следующий вопрос: нельзя ли изучить содержательные особенности конвенционного (трактатного, договорного) регулирования резидентов различных государств в курсе публичного права?

Теоретически можно, но на практике этого никогда не делается. В первую очередь - из-за качественных различий предмета изучения.

Каковы же отличия международного торгового права от международного публичного и частного права?

Предмет международного публичного права составляют отношения между государствами, их (объединениями) и международными организациями как носителями известной части суверенитета государств-участниц (то есть публичные отношения).

Нас же интересуют отношения, складывающиеся в сфере международной торговли.

Такие отношения, даже если и складываются между субъектами международного публичного права - носителями суверенитета, по самому своему существу, содержанию и формам могут быть отношениями исключительно частными.

Даже когда друг с другом торгуют два государства, они делают это по правилам, установленным для частных лиц.

Вопрос о том, заключать или не заключать с тем или иным государством договор купли-продажи того или иного товара, может, конечно, составить предмет государственной и, соответственно, публичного права.

Оно «международное» потому, что призвано создавать определенность в вопросе о праве, подлежащем применению к международным отношениям частных лиц, в частности к отношениям в сфере международной торговли.

Кроме того, неверно, что исключительно коллизионное содержание МЧП оставит за его рамками все международные конвенции - ничуть! Ведь кроме конвенций, унифицирующих материальное право, существует значительное число конвенций, направленных на унификацию коллизионных норм.

Таковы, например, и коллизионные конвенции 7 июня 1930 и 19 марта 1931 г., а также многочисленные конвенции «о применимом праве» по различным вопросам.

Они и составят «международный» элемент МЧП в смысле межгосударственного происхождения части его источников.

В завершение укажем на еще один непреложный факт, характеризующий . Международные торговые отношения регламентируются отнюдь не одними только международными конвенциями.

Все большее и большее число самых разнообразных отношений этого рода сегодня подпадают под действие так называемых и актов частных неправительственных организаций.

Последние общепринятого названия еще не имеют. В нашей литературе их обычно называют актами «мягкого права» (русская калька с англ. soft law), (термин Н. Г. Вилковой) или актами субправа (термин С. В. Бахина).

Взглянув же на историю правовой регламентации международных торговых отношений, мы без труда обнаружим, что изначально превалирующим ее источником был международный - источник, к государствам уж и вовсе отношения не имеющий.

Источник, в общем известный международному праву, но только публичному. Об обычаях в сфере МЧП известно чрезвычайно мало. Это - последний «гвоздь» в крышку гроба всех концепций, пытающихся «влить» международное торговое право в тот или иной отдел права международного.

Вам, наверное, приходилось слышать: «частное лицо», «частная поездка», «частное дело». Каков же смысл этих выражений? Чтобы ответить на этот вопрос, выясним значение прилагательного «частный». В русском языке оно определяется как «принадлежащий отдельному лицу, не обществу, не государству». Следовательно, под частным лицом понимается реальный «естественный» человек (индивид), автономный (независимый и самостоятельный) от государственного и общественного вмешательства.

Он неповторим и своеобразен, имеет свои собственные, только ему присущие частные (личные) интересы. Этим частное лицо отличается от лица общественного, скажем дипломата, уполномоченного представлять на международной арене интересы государства, а не свой собственный, частный интерес.

Если же дипломат отправляется в отпуск или в зарубежную поездку не в служебных (общественных) целях, а по приглашению друзей, то эта поездка является его частным делом, а сам дипломат - частным лицом.

Значит, один и тот же человек может быть и частным лицом, и лицом государственно-общественным. Две сферы единой человеческой жизни - частная и публичная - тесно связаны друг с другом, и в то же время каждая из них имеет свои особенности и неустранимые различия.

Наиболее уникальна и неповторима частная жизнь. Попытаемся приоткрыть некоторые из ее тайн.

Что такое частная жизнь . Что же представляет собой частная жизнь? Каковы ее устойчивые стороны (аспекты)? Попробуем разобраться в этом, опираясь на одну из сюжетных линий рассказа из цикла «Сцены частной жизни» известного французского писателя XIX в. О. де Бальзака.

Молодой, образованный человек, талантливый художник Теодор влюбляется в очаровательную дочь богатого торговца сукном Августину и женится на ней. При заключении брачного контракта предусмотрительная семья Августины настояла на раздельном владении супругами имуществом.

Несмотря на взаимную любовь, этот брак несчастлив.

Августина - прекрасная мать, бережливая в мелочах домашнего быта хозяйка. Она великодушно оплачивает все расходы мужа, чтобы сохранить его состояние. Тем не менее Теодор угрюм и раздражителен. Его впечатлительную натуру постоянно ранит невежественность и невосприимчивость жены к подлинному искусству. Он уже не делится с ней своими мыслями, творческими планами. Однако, надеясь, что общение с друзьями-художниками разовьет в Августине дремлющие, по его мнению, зачатки духовной жизни, Теодор вводит ее в свою компанию. Но жеманное, чопорное поведение жены, выдающее скудость ее воспитания, внесло в общество молодых людей дух недоверчивости и скованности. Она стала предметом безобидных шуток и насмешек. Это окончательно сломило тщеславного Теодора. Семейное счастье не состоялось.

Итак, наверное, вы обратили внимание на то, что первым, важнейшим аспектом частной жизни является внутренняя духовная жизнь человека: мир его мыслей и чувств, свобода думать так или иначе, верить во что-то, а во что-то не верить, самому решать, кому и в какой мере сообщать о своих мыслях, эмоциях, верованиях, делать или не делать их предметом гласного обсуждения, т. е. фактом жизни общественной.

Бальзаковские герои думали и чувствовали по-своему, подчеркнем, имея на то полное право. Августину целиком поглощали будничные, подчиненные хозяйственным хлопотам мысли.

Теодор, напротив, был равнодушен к «житейским мелочам», но стремился к признанию и восхищению общества, друзей, более близких ему по духу, чем жена.

Второй аспект частной жизни - непосредственное межличностное общение. Здесь за человеком признается право самому, по зову своего сердца и своему разумению, строить межличностные отношения с окружающими его людьми, решать, кто достоин его уважения, а кто презрения, кого любить, с кем дружить, а кого сторониться, избегать. Человек имеет право также на тайну переписки, телефонных разговоров и других средств межличностного общения.

Действительно, Теодор сам, по собственному желанию, беспрепятственно женился на Августине. Он сам, по своему разумению, строил свои отношения с женой и окружающими: вначале, полностью отдавшись любви, был недоступен даже самым близким друзьям, а затем вновь вернулся к своим привычкам и стал вращаться в обществе.

Непосредственные межличностные отношения с молодыми супругами возникли и у друзей Теодора. Они не приняли в свой круг малообразованную, робкую Августину, но продолжали восхищаться умом и талантом ее мужа. (Подумайте, а как бы вы поступили на их месте.)

Третий аспект частной жизни - это решения и действия, касающиеся личного и семейного потребления. Человек вправе сам решать, какие предметы и услуги, когда и в каких количествах потреблять, где и как их покупать. Сюда относится домашнее хозяйство, домоводство и все, что связано с досугом.

Перед Августиной, состоятельной женщиной, женой не менее состоятельного мужа, стояла проблема свободного выбора: как вести домашнее хозяйство, организовать семейный досуг? И она, зная расточительность своего мужа, сочла необходимым проявлять бережливость: занималась починкой белья (это занятие заменяло ей досуг), не покупала себе дорогих нарядов, считая, что их вполне могут заменить опрятность, хороший вкус и изящество. (А как бы вы решили проблему выбора на месте Августины?)

Четвертым важным аспектом частной жизни являются имущественные отношения.

Имущество, принадлежащее отдельному лицу, группе лиц, является частной собственностью этого лица или группы лиц.

Право частной собственности - естественное и неотчуждаемое право владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом по собственной воле и своему усмотрению, например передавать по наследству, дарить, перемещать, а также использовать для частного предпринимательства.

Частная собственность является основой личного благополучия человека, опорой его независимости. Не потому ли бальзаковские герои так свободны в выборе решений и действий, что каждый из них владеет собственностью: Августина - частью отцовского наследства (суконными магазинами), а Теодор - своей художественной мастерской и славившимися на весь мир дорогостоящими картинами?

Итак, мы рассмотрели устойчивые стороны частной жизни, а также ряд прав, определяющих данную сферу как частную.

Подчеркнем, что частная жизнь людей реализуется лишь в обществе свободных граждан - гражданском обществе и является его важнейшей составляющей. Не случайно понятие «частная жизнь» приобрело конкретную смысловую нагрузку (как независимая от прямого государственного, а также общественного вмешательства сфера человеческой деятельности) только в XIX в., в связи с утверждением в Западной Европе и США частного права.

Частное право . Деление права на публичное и частное впервые было проведено в Древнем Риме. Уже в первом римском своде законов, который появился в середине V в. до н. э. и назывался «Законы XII таблиц», защищалась свобода личности и ее неотъемлемая основа - частная собственность.

Римское частное право изменило и семейно-брачные отношения, приблизив античную римскую семью к ее современной модели. Гнетущая власть мужа над женой и отца над детьми была смягчена. Любой брак мог расторгаться по взаимному согласию супругов и по одностороннему заявлению одного из них. Выравнивались и имущественные отношения супругов. Закон гарантировал интересы детей - наследников.

Кроме того, частное право требовало от римских граждан уважения законов и обычаев иностранцев, проживавших в Риме, и защищало их естественные права. К ним римские юристы относили право собственности, заботу о потомстве, о самозащите и пр. Эти права были названы «общими для всех народов Земли».

Таким образом, частное право регулировало право собственности и владения, семейное и наследственное право, обязательства, вытекавшие из договоров, а также естественное право всех народов. Поскольку оно выросло на римской почве, его назвали цивильным (от латинского слова civilis - гражданский, общественный).

Благодаря этим качествам римское право заимствовано и развито западноевропейским, а также американским правом.

В современном российском обществе идея деления права на частное и публичное стала активно внедряться в юридическую теорию и практику в конце XX столетия в связи с переходом к рыночной экономике, ориентацией на утверждение в нашей стране гражданского общества и правового государства.

Вспомним права, определяющие частную сферу жизнедеятельности гражданина. Это право на жизнь и личную неприкосновенность; на свободу мысли, совести и религии; право на тайну корреспонденции (писем, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений); право на невмешательство в личную и семейную жизнь; право на неприкосновенность жилища, на владение имуществом (частной собственностью) и др.

Отличительная особенность этих прав состоит в том, что они предоставляют возможность гражданину проявлять инициативу в качестве индивидуального собственника, ограждают его частную жизнь, как мы выяснили, от внешнего вмешательства. Поэтому данные права называются ограждающими и относятся к группе частных гражданских прав.

Гражданские права закрепляются в нормах гражданского, семейного, международного частного отраслей права, юридически обеспечивая тем самым частные интересы граждан. На этом основании обозначенные отрасли объединяются в единую подгруппу - частное право. Следовательно, частное право - это не какая-то отдельная отрасль, а совокупность отраслей - часть системы действующего права.

Частное право регулирует имущественные и личные неимущественные отношения между гражданами, коллективами людей (предприятиями, фирмами и пр.). К имущественным относятся отношения, возникающие по поводу различного рода материальных благ: вещей, работ, услуг (ремонт квартиры, стирка белья в прачечной и пр.). Под личными неимущественными понимаются отношения, которые возникают по поводу неимущественных (духовных) благ: честь, достоинство, доброе имя гражданина, его свобода и личная неприкосновенность, авторское произведение, изобретение и пр.

Частноправовые отношения имеют определенный набор специфических признаков. Во-первых, они складываются обычно по воле самих участников. Совершаемые ими двухсторонние действия (скажем, договоры купли-продажи, мены, т. е. обмена, займа, аренды и пр.) или односторонние акты (например, завещание) приобретают юридическую силу, если осуществляются добровольно.

Во-вторых, частноправовые отношения основаны на юридическом равенстве участников - равноправии сторон. Например, если гражданин С. покупает у гражданина Р. квартиру, то возникшее имущественное правоотношение будет регулироваться частным правом. Здесь налицо свобода договора и равенства сторон: одна сторона обязуется передать в собственность свое имущество, а другая - выплатить по взаимной договоренности его стоимость.

В-третьих, частноправовые отношения имеют горизонтальный характер, т. е. непосредственно не связаны с органами государственной власти и подчинением им. Предположим, одна из газет опубликовала статью, порочащую честь и доброе имя гражданина Д. По поводу написанного возникло горизонтальное правоотношение между редакцией и гражданином. Он потребовал от редакции и добился опровержения. В случае отказа пострадавший вправе был обратиться в суд и даже настаивать на денежной компенсации за причиненный моральный ущерб.

Очевидно, что все названные признаки частноправовых отношений - это естественно сложившиеся отношения в гражданском обществе.

Следует отметить, что ядро частного права составляет гражданское право, главным источником которого является Гражданский кодекс РФ. В статье 1 (п. 1) ГК РФ идеи частного права приобретают характер единых общепризнанных международным сообществом юридических принципов. К ним относятся: равенство участников, неприкосновенность собственности, свобода договора, невмешательство кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав, судебная защита прав. Эти принципы распространяются на все отрасли права, все частноправовое законодательство. Кроме того, кодекс (он состоит из трех частей) регулирует в единой системе наиболее широкий круг имущественных и личных неимущественных отношений. Так, в первой части рассматривается спектр вопросов, связанных с правовым положением участников гражданских правоотношений, заключением и расторжением договоров, исполнением и обеспечением обязательств. Большое внимание уделяется также проблеме собственности во всех ее видах и проявлениях. Вторая часть регламентирует разнообразные виды договоров и обязательств, а третья - охватывает исключительные права в интеллектуальной собственности (в области авторства, изобретательства, научных открытий и пр.), наследственное право. Тем самым впервые в российской истории (две первые части кодекса были приняты и вступили в силу в 1995-1996 гг.) получили развернутое регулирование фундаментальные основы частноправовой, рыночной экономики, гражданского общества в целом.

Что такое публичная жизнь . Гражданское общество и государство не отделены непреодолимой стеной, а, напротив, взаимодействуют друг с другом.

Главное предназначение правового государства - служить, опираясь на право, каждому гражданину, всему гражданскому обществу.

А для этого необходимо, чтобы сами граждане имели возможность принимать участие в государственно-общественных делах, в решении жизненно важных для себя проблем, добровольно выполняли официально принятые на государственном уровне законы и другие нормативные акты. В противном случае вряд ли удастся обеспечить мир и стабильность в обществе, атмосферу взаимодоверия между гражданином и государством.

Участие гражданина в государственно-общественных делах осуществляется на основе политических прав. К ним относятся: право избирать и быть избранным в органы государственной власти и местного самоуправления; право доступа к государственной службе; право объединяться в общественные организации (в том числе политические партии); право проводить митинги, уличные шествия, пикетирование и др. (Продолжите этот перечень.)

Реализуя такое политическое право, как избирать и быть избранным в органы государственной власти и местного самоуправления, право доступа к государственной службе, гражданин может стать членом законодательных органов, министром, милиционером, военнослужащим и пр.

Решения государственных органов, как известно, обязательны для исполнения всеми гражданами в правовом государстве. Вместе с тем любой гражданин, достигший совершеннолетия, может обжаловать решения или действия государственных органов и органов самоуправления в суде; может обратиться к ним с петицией; выступить (например, в печати) с предложениями по совершенствованию того или иного закона, законопроекта, участвовать в его всенародном обсуждении. Ведь он имеет на все это права (определите, какие конкретно).

И наконец, право объединяться в общественные организации означает, что гражданин может стать членом любой официально признанной политической партии, движения и пр.

Личность, являясь членом той или иной общественно-политической организации, как бы отождествляет свой интерес с интересом определенного социального слоя и связывает себя с соответствующей организацией, предоставляет ей право выражать и защищать свой интерес на государственном уровне.

Таким образом, в процессе реализации гражданином политических прав его отношения с государством приобретают политический характер. Напомним, что политические отношения возникают в связи с деятельностью государства, а также участием общественных объединений граждан в государственно-общественных делах.

Политическая деятельность имеет гласный, открытый характер и затрагивает интересы всего общества, всего народа, поэтому ее рассматривают как публичную государственно-общественную деятельность (от лат. publicus - общественный, гласный, открытый).

В этой связи жизнь гражданина в качестве участника политики (например, избирателя) получила название публичной жизни.

Публичное право . Публичная жизнь регулируется публичным правом -- второй крупной составной частью действующей системы права. (Первая его часть представлена, как мы выяснили, частным правом.)

Публичное право, ядром которого являются политические права, включает конституционное, административное (от лат. administratio - управление, руководство), финансовое, уголовное, международное публичное и другие отрасли. Они в отличие от отраслей частного права обеспечивают общий, совокупный (публичный) интерес. Нормами публичного права закрепляется и регулируется порядок деятельности органов государственной власти и управления; формирования и работы парламентов, других представительных учреждений; осуществления правосудия, борьбы с посягательствами на существующий строй и пр.

Для публично-правовых отношений характерно неравноправие сторон: они построены на началах власти и подчинения (одна сторона обладает юридическими правами, а на другую возлагаются юридические обязанности). Например, вследствие безбилетного проезда в транспорте, неуплаты налогов, нарушений паспортной системы, уклонения без уважительных причин от воинской службы, хулиганства и пр. возникают публично-правовые отношения между нарушителями юридических норм, с одной стороны, и государственными органами - с другой. Вторая сторона наделена правом контроля за соблюдением установленных правил и правом применения к правонарушителям соответствующих мер воздействия. Следовательно, публично-правовые отношения - это отношения не горизонтальные, а вертикальные.

Отметим, что частное и публичное право, так же как частная и публичная жизнь, взаимосвязаны. Например, вновь созданные в гражданском обществе добровольные объединения проходят регистрацию в соответствующих государственных органах. В свою очередь, государственные органы могут выступать в качестве равноправной стороны в гражданских правоотношениях.

Некоторые отрасли права находятся как бы на стыке между правом частным и публичным. Так, в трудовом праве тесно сочетаются элементы публичного права (например, расторжение трудового договора по инициативе администрации, наложение дисциплинарных взысканий и т. п.) и частного права (заключение трудового договора и его расторжение по инициативе работника).

Итак, мы выяснили, что частная и публичная сферы жизнедеятельности гражданина регулируются частным и публичным правом - двумя составными частями действующей системы права. Частное право обеспечивает частные интересы граждан, а публичное - общие, государственные интересы.

Основные понятия

• Частная жизнь, частное право, публичная жизнь, публичное право, гражданский кодекс.

Вопросы для самопроверки

1. Что такое частная жизнь?
2. Какие права лежат в основе частного права и почему? Раскройте смысл каждого из этих прав.
3. Считаете ли вы, что право на неприкосновенность част* ной жизни необходимо гражданам всех стран? Аргументируйте ответ.
4. Что такое публичная жизнь?
5. Какова суть публичного права?
6. В чем значение Гражданского кодекса?

Задания

1. Во многих странах считается признаком дурного тона жаловаться на свою судьбу, рассказывать о своих трудностях и невзгодах. Такой человек в глазах окружающих выглядит неудачником. Объясните почему.
2. В СССР долгое время человек рассматривался преимущественно как труженик - коллективист, который должен жить и работать во имя общего (государственного) дела и получать от государства определенную сумму благ. Личные и семейные дела считались второстепенными по сравнению с делами общественными, а стремление человека больше зарабатывать и на заработанные средства купить, скажем, дачу или машину оценивалось многими людьми как стяжательство.

   Выскажите ваше мнение, считаете ли вы эти оценки и взгляды справедливыми и гуманными. Аргументируйте свой ответ. Изменились ли эти взгляды и оценки сегодня? Свой ответ поясните.

3. В 1922 г. нарком иностранных дел Г. В. Чичерин возглавил советскую делегацию на международной конференции в Генуе. Активным организатором Генуэзской конференции явился британский премьер-министр Д. Ллойд Джордж.

   Предположите, в каком качестве (государственных или частных лиц) выступали Г. В. Чичерин и Д. Ллойд Джордж. Свой ответ поясните. В каком случае эти видные государственные деятели приобрели бы, на ваш взгляд, иной статус и почему?

4. Подготовьте небольшой рассказ, в котором прослеживались бы различные аспекты частной жизни.
5. Определите, какие из нижеприведенных ролей относятся к частной жизни, а какие - к публичной жизни гражданина:
   1. отец семейства;
   2. организатор частной художественной мастерской;
   3. государственный служащий;
   4. друг;
   5. член политической партии;
   6. супруга;
   7. участник всенародного обсуждения законопроекта.

   Свой ответ поясните.

Функциональное предназначение публичного права

Определение 1

Публичное право представляет собой совокупность отраслей – административное право, конституционное право, которые регулируют работу органов государственной власти, отношения между этими органами и гражданами страны.

Стоит отметить, что сам термин «публичность» произошел от латинского «publicus», что в переводе на русский язык означает «общественный, открытый, гласный» и имеет достаточно емкое содержательное значение. Понятие «публичного права» имеет оправданную преемственность и историческую устойчивость. Оно отображает необходимую для данного явления меру его содержательности.

С точки зрения юриспруденции публичное право состоит в правопонимании, которое отличается специфическим представлением о праве. Оно не кроется в сумме норм или актов, а представляет собой целостное понимание правовых особенностей право в значимой для общества сфере, которая является первоосновой существования, функционирования и развития государства, общества, корпораций, организованных групп, граждан и их объединений.

Охват публичным правом различных сфер достаточно широк. Оно состоит из устройства власти и государства, организации и управления, выражения публичного интереса в сферах экономики, социальной сфере, политической, общественной и так далее. Кроме того, публичное право направлено на общепризнанное установление целей в действиях субъектов правоотношений, создание основ и контроль функционирования системы права, поддержание единых правотворческих и правоприменительных принципов.

Если говорить о предмете публичного права, следует отметить его особую специфику. Она заключается отнюдь не в многообразии субъектов публичных правоотношений, а скорее в укрепленности, с социальной точки зрения, предметов правового регулирования. Несмотря на то, что практически во всех случаях, в качестве предмета воздействия выступает волеизъявление и поведение субъекта, сам состав участников является не совсем обычным. Они приобретают особый статус в публично-правовой области, а именно, получают юридически обеспеченную возможность использовать принадлежащие им управленческие властные полномочия, решать государственные, политические, социальные проблемы, которые открывают путь к решению и других, не менее важных и, в то же время более конкретизированных, задач в других областях жизнедеятельности, используя при этом различные отрасли законодательства.

Функции публичного права

Сложившаяся в мировом сообществе правовая практика указывает на то, что публичное право, являющееся правовым институтом, играет положительную роль в обеспечении поддержания необходимого баланса интересов социума, в более динамичном и гибком развитии общественных интересов, в охране и защите правовых свобод человека и гражданина.

Замечание 1

Главной функцией публичного права является функция, направленная на регулирование человеческих отношений посредством велений и действий государственных органов, а более обширно, государственной власти.

Помимо указанной функции публичное право имеет и ряд вспомогательных функций, к которым можно отнести следующие:

• регулирование публично-правовых отношений путем издания и реализации нормативно-правовых актов органами законодательной власти;
• обеспечение определенных интересов граждан и организаций;
• безличное и общее содержание конкретных норм, воздействие которых имеет нормативно-ориентирующий характер или директивное обязательное определение;
• организация обеспечения публичных интересов путем установления обязанностей и запретов;
• многогранность и широта в использовании новейших технических средств и приемов.

Задача, стоящая перед публичным правом, и одновременно диктующая возникновение тех или иных функций, заключается в защите интересов всего общества. Считается, что общество обладает общими интересами не только в стабильности, но и в развитии, а также в безопасности, а государство обязано эти интересы поддерживать и защищать.

Публичное право определяет устройство государств, формирование государственных органов, права и обязанности этих органов, а также то, насколько опасны нарушения законодательства, их выявление и расследование за счет государства.

Особенности публичного права

Помимо функций публичное право обладает некоторыми присущими только ему особенностями. К ним можно отнести следующие:

1. субъектный состав публичных правоотношений;
2. императивный характер публично-правовых норм;
3. специфичность ответственности в публичном праве.

Субъектами публичного правоотношения выступают, как правило, с одной стороны физические и юридические лица, а с другой государство и государственные органы, которые его представляют. Данная система правоотношений получила название «вертикальной», так как участники в данной ситуации имеют неравное правовое положение. Преступник и следователь, участник судебного процесса и судья, налогоплательщик и налоговая инспекция – очевидно, какой субъект в данном случае имеет большую власть. Помимо этого, правоотношение может возникнуть и между теми, кто представляет государство. Однако и здесь стороны обычно находят в неравном правовом статусе, например, Министр обороны и Президент РФ, следователь и судья, полицейский и прокурор. При этом в публичном праве можно наблюдать и равноправие в отношениях участников, например, два следователя из разных регионов страны.

Большая часть норм публичного права обладает императивным характером. Как правило, права и обязанности четко определены в законе. Древнеримские юристы подчеркивали, что публичное право невозможно изменить частным лицам, заключившим соглашение. Так, в отличие от возможностей гражданского права прийти к консенсусу при заключении сделки, установив свои правила, публичное право такое отрицает. К примеру, водитель и работник ГАИ не могут договориться ни о каких вещах, выходящих за рамки процедуры, прописанной законом.

Замечание 2

Нарушение норм публичного права физическим или юридическим лицом влечет за собой применение соответствующих мер самим государством или государственным органом. Речь идет о том, что лица, которые пострадали в результате нарушения законодательных норм кем-либо, могут не проявлять инициативу для наказания виновного, однако государство само применит соответствующие меры или инициирует судебное разбирательство.

Любая из рассмотренных теорий деления права на публичное и частное, за исключением, конечно, теорий, отрицающих такое деление, содержит в себе элемент истины. Это объясняется тем, что каждая из них делает попытку обоснования разделения права с одной, только ей свойственной позиции. В этих условиях необходимо допустить возможность не отрицания каждой теории в отдельности, поскольку это не даст нам конструктивного решения поставленной проблемы, а, наоборот, синтеза теорий, исходя из их исключительных черт. В связи с этим выделим те аспекты вышеперечисленных теорий, которые обладают реальной способностью помочь нам в решении поставленной проблемы, а затем, путем их обобщения, сформулируем применимые на практике критерии разделения права на публичное и частное. 1.

Материальные теории 1)

Теория разделения права на основании охраняемых интересов: публичные или частные. Классификация по целям правового регулирования.

Основные выводы: право, охраняющее публичные интересы, - публичное; право, охраняющее интересы частного лица, - частное. 2)

Теория разделения права на основании регулируемых отношений: имущественные или неимущественные. Классификация по предмету правового регулирования.

Основные выводы: предметом регулирования публичного права могут быть как имущественные, так и неимущественные отношения; частное право, как правило, регулирует имущественные отношения и те из неимущественных, объекты которых могут иметь денежную оценку. 2.

Формальные теории 1)

Теория инициативы защиты. Классификация по порядку защиты нарушенных прав.

Основные выводы: инициатива защиты частных прав принадлежит непосредственно субъектам

частных правоотношений; инициатива защиты публичных прав может исходить не только от участников публичных правоотношений, но и от иных уполномоченных государством органов. 2)

Теория различия положения субъекта в правоотношении. Классификация по характеру связи субъектов правоотношений.

Основные выводы: субъекты правоотношений в области частного права одинаково подчинены стоящей над ними властью и в этом смысле равны друг другу; правоотношения в области публичного права включают в свой состав субъекта, наделенного властными полномочиями, и поэтому неравного другим его субъектам.

3) Теория разделения права по характеру обязательности предписаний правовых норм. Классификация по видам правовых норм.

Основные выводы: свобода волеизъявления субъектов частных правоотношений реализуется в рамках диспозитивных правовых норм; свобода волеизъявления субъектов публичных правоотношений реализуется в рамках альтернативных правовых норм.

Возможность рационального подхода к вопросу разделения права более очевидна в формальных теориях. Причем теория положения субъекта в правоотношении в сочетании с теорией разделения права по характеру правовых норм обладают существенными преимуществами в сравнении с прочими теориями разделения права на публичное и частное.

Во-первых, как следует из проведенного анализа, в отличие от критериев разделения права, предлагаемых представителями других теорий, критерии, выдвигаемые сторонниками теории различия положения субъекта в правоотношении и теории разделения права по характеру обязательности предписаний правовых норм, оказались наиболее устойчивыми к изменениям правовой системы России, которые произошли за период с конца XIX - начала XX в. В наши дни критерии разделения права, обоснованные представителями этих теорий, столь же актуальны, как и столетие назад.

Во-вторых, указанные критерии находятся во взаимосвязи: принцип диспозитивности возможен лишь в отношениях между равными субъектами и не может быть использован для регулирования отношений между неравными субъектами, что повышает их научную ценность. На данную взаимосвязь обратил внимание Л.С. Явич в своей работе "Право развитого социалистического общества". Анализируя основания для систематизации советского права, Л.С. Явич отметил, что с точки зрения взаимоположения сторон различают отношения координации и субординации, "горизонтальные" и "вертикальные" общественные связи. Отношения координации предполагают равное положение сторон и принцип диспозитивности в правовом регулировании их взаимодействия. Отношения субординации складываются между соподчиненными сторонами и требуют правового регулирования на основе принципа императивности. Грани между отраслями всегда подвижны, а методы регулирования не всегда строго отличны, но попытки применения к отношениям субординации принципа диспозитивности регулирования столь же безнадежны, как и стремление императивными средствами регламентировать отношения координациих(87). Правда, необходимо оговориться, что в основании вывода Л.С. Явича лежит отнюдь не теория разделения права на публичное и частное, а его собственные взгляды на проблему систематизации права.

В-третьих, эти критерии являются наиболее конкретными, они не размыты различного рода оговорками.

В-четвертых, данные критерии являются практически применимыми к позитивному праву.

Все изложенное делает теорию положения субъекта в правоотношении в сочетании с теорией разделения права по характеру обязательности предписаний правовых норм квинтэссенцией общей теории разделения права на публичное и частное, предоставляя в наше распоряжение наиболее весомые критерии для осуществления разграничения позитивного права на публичное и частное. К данному выводу в своих рассуждениях достаточно близко подошел Б.Б. Черепахин, который полагал, что в связи с неустойчивостью исторических границ между частным и публичным правом и переплетением их элементов в каждый исторический момент, при догматическом изучении прав единственно приемлемыми являются формальные критерии разграничения, а из этих последних - положение субъекта в правоотношении и признак централизации и децентрализации правового регулирования *Т881. Наоборот, критерии материальные имеют существенное значение для вопроса о целесообразности отнесения той или иной области жизненных отношений к частному или публичному праву, то есть политико-правовой точки зрения*(89).

Теория разделения права по различию положения субъекта в правоотношении и теория разделения права по характеру правовых норм выдвигают формальные, юридикодогматические критерии разделения права на публичное и частное.

Однако это не умаляет их значения, поскольку "догматические принципы являются концентрированным выражением сущности правового регулирования той или иной сферы правопорядка, нашедшей закрепление в позитивном праве, субстанцией, вбирающей в себя наиболее существенные ее характеристики собственно регулятивного и ценностного свойства", поэтому "признание их критерием разграничения представляется вполне оправданным и обоснованным" 90]. Факт закрепления в позитивном частном праве сочетания принципов равенства субъектов правоотношений и диспозитивности может быть проиллюстрирован на примере целого ряда норм действующего законодательства. Так, в соответствии с п. 1 ст. 1 ГК РФ гражданское законодательство основывается, среди прочего, на признании равенства участников регулируемых им отношений, свободы договора, недопустимости вмешательства кого-либо в частные дела. Согласно п. 3 ст. 1 СК РФ регулирование семейных отношений осуществляется в соответствии с принципами равенства прав супругов в семье и разрешения внутрисемейных вопросов по взаимному согласию. Принцип диспозитивности реализуется в семейном праве посредством институтов брачного договора (гл. 8 СК РФ), соглашения об уплате алиментов (гл. 16 СК РФ) и целого ряда других соглашений. Менее последовательно рассматриваемые принципы отражены в ТК РФ*(91), который не содержит прямой нормы, закрепляющей принцип равенства работника и работодателя, устанавливая при этом свободу заключения трудового договора (ст. 2, 56 ТК РФ). Вместе с тем в соответствии со ст. 23-24 ТК РФ равноправие сторон является основой для социального партнерства, под которым понимается система взаимоотношений между работниками (представителями работников), работодателями (представителями работодателей), органами государственной власти, органами местного самоуправления, направленная на обеспечение согласования интересов работников и работодателей по вопросам регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений. Одновременно провозглашается принцип свободы коллективных договоров и соглашений (ст. 46 ТК РФ).

Разделение современного российского права на публичное и частное по предмету правового регулирования, т.е. на основании материальных признаков, по мнению автора настоящей работы, не представляется возможным как минимум по трем причинам. Во-первых, отсутствует теоретическая база для такого деления. Ни одна из исследованных в настоящей работе материальных теорий разделения права не дает для этого конструктивного критерия. Во-вторых, такое деление было бы неустойчивым с исторической точки зрения, так как в зависимости от конкретных потребностей развития государства одно и то же явление общественной жизни в различное время может регулироваться как публичным, так и частным правом. В-третьих, формирование современной правовой системы России происходило в условиях отрицания концепции деления права на публичное и частное, что лишило ее соответствующего фундамента.

В связи с этим деление российского права по предмету правового регулирования, т.е. отраслевое деление, и деление позитивного права на публичное и частное не вполне соответствуют друг другу. Это обусловливает возможность проникновения формальных элементов публичного и частного права в различные правовые отрасли. Так, возникновение в отраслях права, исторически относимых к публичному, правоотношений между равноправными субъектами требует применения частно-правового принципа диспозитивности. Включение в частные правоотношения лица, наделенного властными полномочиями, влечет за собой ограничение свободы волеизъявления субъектов такого правоотношения императивными или альтернативными правовыми нормами. По этой причине четкой границы между публичным и частным правом нет и быть не может, они мыслимы лишь как два полюса, к которым в большей или меньшей степени притягиваются нормы той или иной отрасли права.

Из курса логики известно, что для объединения предметов в группу необходимо найти систему элементов, общих для этих предметов и в то же время не принадлежащих предметам, не входящим в эту группу. Применительно к цели разделения позитивного права на публичное и частное данное логическое правило обусловливает необходимость выделения элементов права публичного и права частного. Как было установлено, наиболее существенными элементами частного права являются равенство субъектов правоотношений в сочетании с возможностью реализации свободы их волеизъявления в рамках диспозитивных правовых норм; публичного права - наличие в числе участников правоотношений субъекта, наделенного властными полномочиями по отношению к другим его участникам, в сочетании с возможностью реализации свободы волеизъявления субъектов правоотношений в рамках альтернативых правовых норм. Кроме того, как частное, так и публичное право обладают набором элементов, которые, не являясь отличительными, в большей степени соответствуют одной из этих правовых сфер. Так, предмет регулирования частного права, как правило, составляют отношения, объекты которых могут иметь денежную оценку, а инициатива защиты частных прав принадлежит непосредственно субъектам частных правоотношений. В отличие от него предмет регулирования публичного права не ограничен экономическими категориями, а инициатива защиты нарушенных прав может исходить не только от участников правоотношений, но и от иных уполномоченных лиц. С точки зрения теории права частное право в большей степени направлено на защиту интересов частных лиц, в то время как публичное право охраняет интересы общества в целом.

В следующей главе настоящей работы перечисленные элементы публичного и частного права послужат инструментами для анализа современного позитивного конституционного права России.

Правовое государство представляет собой соответствующую структуру с конституционным правлением, а также с преобладанием законности во всех жизненных сферах. Здесь же разделены законодательная, исполнительная и В данном случае усматривается развитая правовая система с широкими демократическими направлениями, равноправием. Также сюда входит усовершенствованный социальный контроль политики. Создание данного государственного устройства является длительным процессом.

Разграничение

Для данного государства характерно разделение власти на две крупные соответствующие ветви. Это публичное и частное является немаловажным. Если говорить о то его ни в коем случае нельзя отделять от частного. Это в связи с тем, что, несмотря на видимые различия, эти две отрасли имеют очень тесную взаимосвязь. Для того чтобы понять, что именно представляет каждая ветвь в отдельности, нужно дать терминам четкое определение. Далее об этом подробнее.

Изначально рассмотрим частное право

Признаки, характерные для данного определения - это в первую очередь децентрализованное регулирование с помощью институтов, отраслей и соответствующих норм. Основная их функция - это корректирование отношений между объединениями. Следует выделить и еще одну особенность. Она заключается в методе регулирования взаимоотношений в рамках данной ветви между субъектами. В этом случае речь идет о гражданско-правовом способе. Основная база для данной отрасли - это защита интересов лиц, которые возникают при взаимоотношениях с иными личностями. В этом случае субъект сам принимает соответствующее решение относительно необходимости использования им своих прав. Например, решает, стоит ли заключать какой-либо договор с теми или иными лицами.

Теперь детально рассмотрим публичное право

Данное определение является также немаловажным. Публичное право - это:

• Во-первых, определенный блок, на основании которого создается область, где реализуются соответствующие интересы. А именно - взаимоотношения между отдельными а также между последними и частными лицами. Сюда же включаются и объединения индивидуальных субъектов.
• Во-вторых, публичное право - это регулирование правоотношений между сторонами исключительно из единого центра. Это немаловажный факт. Учитывая, что одной из данных сторон является уполномоченное страной должностное лицо или представители государственной власти.
• Ну а в-третьих, публичное право - это императивность правовых норм. Они берут свое начало из иерархических истоков.

В основном регулирование взаимоотношений между субъектами публичного права реализуется при помощи разрешительных способов, а также волеизъявления властных органов. Они же являются участниками такого вида взаимоотношений. Именно указанные аспекты и включаются юристами в понятие публичного права.

Следует обратить внимание на одну особенность. Она заключается в том, что субъекты публичного права - это в обязательном порядке государство - с одной стороны, и частные лица - с другой стороны. Это немаловажно знать. А вот субъектами частного права в большинстве своем являются индивидуальные лица.

Взаимосвязь

Теперь рассмотри соотношение между указанными терминами. Публичное право регулирует работу органов, которые представляют непосредственно государственную власть. Это правоохранительные структуры, суды и т. д. К публичному праву относится и и парламент. Соответственно, существование и плодотворное функционирование норм частного права невозможно представить без плотной взаимосвязи с публичным. Это достоверный факт. Ведь основной задачей публичного права является защита и охрана именно частного. Кроме того, в данном случае следует отметить еще один нюанс. Он заключается в том, что в своей реализации частное право всегда опирается на публичное. Это связано с тем, что именно на частное возлагается задача, направленная на реализацию прав свободной личности. Т. е. субъект данных отношений производит реализацию тех полномочий, которыми он наделен в любом допустимом законодательством направлении. К главной функции частного права относят распределение и фиксирование как материальных, так и иных благ. Это является немаловажным. Нормы публичного права, как говорилось выше, совершенно иные.

Признаки разграничения

Разобравшись с определениями, перейдем к следующему вопросу. Это основные критерии, по которым те или иные нормы можно отнести к той либо к другой правовой ветви. Рассмотрим этот пункт подробнее.

В целом критерии, которые определяют частное право, являются полностью противоположными тем, которые будут описаны и рассмотрены в данном тексте ниже, а также непосредственно относятся к публичному направлению. Это вполне объяснимо. К основным признакам частного права специалисты относят сохранение классической юридической техники. Если говорить о форме регулирования соответствующего отношения, то в данном случае используется чаще всего договорная. Следует заметить, что для данной ветви характерно преобладание диспозитивных норм. Причем основной акцент в этом случае делается на свободном волеизъявлении, экономической свободе, а также защите собственников.

Итак, переходим к другому определению. К публичному праву относится функция регулирования соответствующих взаимоотношений на основании законодательных актов. Они издаются непосредственно государственной властью. Кроме того, можно сказать, что к публичному праву относятся и такие признаки, как обеспечение соответствующих интересов, общее и безличное содержание определенных норм. Их воздействие относится к нормативно-ориентирующему характеру. Однако также преобладают в данных отношениях нормы, имеющие директивно-обязательное определение. Они рассчитаны на иерархическую схему взаимосвязей между соответствующими субъектами. Также в этот перечень компетентные юристы включают обеспечение публичных интересов. Для этого акценты обычно делаются именно на обязанности и запреты, а также на сферу усмотрения. Дополнительно к публичному праву относится и такой признак, как широкое и многогранное использование самых новых технических приемов.

Разграничиваем в соответствии с основными аспектами

Если рассмотреть критерии, в соответствии с которыми указанные нормы можно отнести либо к одному, либо к другому виду, то получаем примерно следующую картину. Разделим их по следующим аспектам:

Субъекты. Публичное право - это взаимоотношения между государственными органами/государством и частными лицами. Это нужно знать. Частное право - это взаимоотношения только лишь между приватными лицами.

Предмет, на который направлено соответствующее регулирование. Для публичного права это для частного права - имущественные.

Интересы. Для публичного государственный интерес, для частного - «привязанный» к соответствующей области.

Методы регулирования. Для публичного права характерен способ, основанный на субординации. В частном же - наоборот, метод координации.

Пример

Систематизируя изложенную выше информацию, приходишь к соответствующему выводу. Он заключается в том, что все без исключения отрасли права можно разделить на две категории. К первой относятся те нормы, в которых преобладает публичное право. Вторую же характеризует наличие аспектов частного.

Рассмотрим данное разделение на примере предпринимательского права. По сути это система норм, созданная для регулирования товарно-денежных (или а также управленческих взаимосвязей. Данным способом управленческих взаимосвязей является императивный (в то время как метод регулирования товарно-денежных отношений направлен на фактическое равноправие сторон таких взаимоотношений, которыми являются предприниматели, и иначе он называется диспозитивный). предусматривает наличие обязательных нормативно-правовых актов. Они имеют управленческий характер и распространяют свое действие равно как на предпринимателей, так и на соответствующие органы.

Наличие данных определений в процессуальных отраслях

Здесь все довольно-таки просто. Если говорить о процессуальных отраслях права (например, гражданский, уголовный), то для данных норм также характерно наличие указанных двух методов. Обычно бывает, что либо императивный, либо диспозитивный метод выражен в большей мере.

Итог

В заключение следует добавить, что не существует нормативно-правовых норм в чистом виде, которые можно однозначно отнести к той или иной указанной ветви. Элементы публичного права могут присутствовать в отраслях частного. Также может быть и наоборот. Например, публичное право отрасли права семейного присутствует в виде следующих элементов: это и судебный порядок расторжения брака, и процедура взыскания алиментов. Также в данном случае усматривается еще одна составляющая. Она заключается в процедуре лишения родительских прав.

Еще один яркий пример - публичное право отрасли права, регулирующей земельные правоотношения. Здесь все проявляется очень четко. Например, порядок землеустройства, изъятия, также как и отвода территорий, определяется исключительно государством. И даже частичное изменение утвержденного плана недопустимо. Таким образом, на основании приведенных выше примеров достаточно просто можно проследить четкую взаимосвязь и своеобразный симбиоз между правом публичным и частным.