Тема 4 ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

Тема 5 ПРАВОВОЙ СТАТУС ГОСУДАРСТВА И ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ 5.1. Правовое положение государства в международном частном праве Обычно различают два вида общественных отношений, в которых участвуют государства: а) между государствами, между

5.1. Правовое положение государства в международном частном праве Обычно различают два вида общественных отношений, в которых участвуют государства: а) между государствами, между государствами и международными межправительственными организациями (регулируются

Тема 6 ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ 6.1. Роль и основные направления регулирования вопросов права собственности в международном частном праве Право собственности – центральный институт любой национальной правовой системы, который во многом

6.1. Роль и основные направления регулирования вопросов права собственности в международном частном праве Право собственности – центральный институт любой национальной правовой системы, который во многом определяет характер и содержание других институтов и отраслей

6.3. Правовое регулирование вопросов национализации в международном частном праве Право собственности на имущество может переходить от одного лица к другому в результате принята специальных государственных актов о национализации или приватизации имущества.

Тема 9 СУДЕБНЫЙ ПОРЯДОК РАССМОТРЕНИЯ СПОРОВ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ

9.1. Понятие международного гражданского процесса и определение подсудности в международном частном праве Под международным гражданским процессом в науке международного частного права понимается совокупность вопросов процессуального характера, связанных с защитой

15. РЕЖИМЫ ПРАВОВОГО ПОЛОЖЕНИЯ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ Национальный режим означает распространение на иностранцев тех же правил, что и на отечественных граждан, и устанавливается, как правило, по международным договорам (напр., по Парижской конвенции 1883 г. об

27. ПРОБЛЕМЫ НАСЛЕДОВАНИЯ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ В наследственных отношениях с иностранным элементом можно выделить три группы вопросов в зависимости от особенностей их коллизионно-право-вого регулирования. 1. Наследование по закону. Данная ситуация

40. ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПРАВА В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ Исключительные права – «интеллектуальная собственность».Особенности отношений по исключительным правам с иностранным элементом: 1. Имеют строго территориальный характер действия, собственность, охраняемая по

Глава 1. Морская перевозка грузов в международном частном

§ 1 Общая характеристика правового регулирования наследственных отношений в международном частном праве Наследование является одним из старейших институтов права, отличающимся известной стабильностью и, как принято считать, определенным консерватизмом. Подверженное

1. Современное гражданское законодательство России для определения права, подлежащего применению к определению правового положения физических лиц, пользуется понятием личного закона физического лица (ст. 1195 ГК РФ). Личный закон определяет право, подлежащее применению при решении вопросов гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196 ГК РФ), его гражданской дееспособности (ст. 1197 ГК РФ), при определении прав физического лица на имя (ст. 1198 ГК РФ), вопросов опеки и попечительства (ст. 1199 ГК РФ), признания лица безвестно отсутствующим или объявления его умершим (ст. 1200 ГК РФ).

Приведем текст ст. 1195 ГК РФ:

"1. Личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет.

2. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право.

3. Если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является российское право.

4. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства.

5. Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства.

6. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище".

Из приведенного текста следует, что для третьей части ГК РФ характерно сочетание двух коллизионных привязок: привязки к закону гражданства лица и привязки к закону места жительства лица. Наряду с этим учитывается применяемый в российском праве подход, согласно которому гражданин, имеющий также иное гражданство, рассматривается Российской Федерацией только как гражданин РФ (ст. 6 Закона о гражданстве Российской Федерации). Новым для российского законодательства является введение правила о личном законе иностранных граждан, имеющих место жительства в России (п. 3 ст. 1195). Как отмечалось в комментариях к третьей части ГК (Н.И. Марышева), эта норма отражает стремление увязать применение принципа гражданства, как основного принципа, с территориальным принципом (указанием на место жительства). Эта норма представляет собой изъятие из основного правила о применении права страны гражданства, причем она носит односторонний характер, поскольку речь идет о применении только российского права. Таким образом, в отношении иностранного гражданина, проживающего в России, вместо права страны его гражданства должно применяться право страны места его жительства, а в отношении российских граждан, проживающих за границей, таких изъятий из общего правила и применения права страны гражданства не предусмотрено. Понятие места жительства определено в ГК РФ следующим образом: под местом жительства понимается "место, где лицо постоянно или преимущественно проживает" (ст. 20).

Принцип места жительства применяется согласно п. 4 ст. 1195 и в отношении лиц, являющихся гражданами нескольких иностранных государств. Поскольку к лицам без гражданства применение общего принципа невозможно в силу отсутствия у них гражданства, п. 5 ст. 1195 предусматривает применение права страны, в которой такое лицо имеет место жительства.

2. Основное правило в отношении гражданской правоспособности физического лица содержится в ст. 1196 ГК РФ. Приведем текст этой статьи:

"Гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом. При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом".

Поскольку иностранный гражданин обладает в России такой же гражданской правоспособностью, как российский гражданин, иностранец в Российской Федерации не может претендовать на какие-либо иные гражданские права, нежели те, которые предоставлены по нашему закону гражданам РФ; иностранец не может требовать предоставления ему привилегий или установления изъятий из российского закона.

Закрепленный в законодательстве национальный режим в отношении гражданской правоспособности иностранцев носит безусловный характер, т.е. он предоставляется иностранцу в каждом конкретном случае без требования взаимности.

Сказанное не означает, что в отдельных случаях законодательством не могут быть установлены правила в отношении осуществления каких-либо прав на началах взаимности (например, такое правило применительно к занятию племенным животноводством было установлено в 1995 г. Федеральным законом).

Национальный режим в отношении прав иностранцев на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, топологии интегральных микросхем, на селекционные достижения предоставляется в силу международных договоров или на основании принципа взаимности (подробнее см. гл. 14).

В нашей литературе обращалось внимание на то, что в области гражданского права национальный режим применяется шире, чем в какой-либо иной правовой сфере. Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст. 2 ГК РФ). Речь идет о правилах, определяющих правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, а также регулирующих договорные и иные обязательства, другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. Иностранные граждане могут иметь имущество на праве собственности; наследовать и завещать имущество; заниматься предпринимательской и иной деятельностью, если занятие такой деятельностью не исключается законом; создавать в установленном порядке юридические лица самостоятельно или совместно с физическими, а также юридическими лицами РФ. В то же время в отношении прав иностранцев на землю Земельным кодексом РФ и Законом об обороте земли сельскохозяйственного назначения 2002 г. установлен ряд ограничений для иностранцев. Закон об обороте земель в п. 2 ст. 2 и ст. 3 установил, что иностранные граждане, иностранные юридические лица, лица без гражданства, а также российские юридические лица, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более чем 50%, могут обладать земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды.

Иностранные граждане, как и российские, вправе заниматься в России предпринимательской деятельностью без образования юридического лица. На них распространяется действие Положения о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденное Указом Президента РФ от 8 июля 1994 г. Иностранные граждане как субъекты предпринимательской деятельности могут быть пользователями недр, если законодательством они будут наделены правом заниматься соответствующим видом деятельности. Речь идет о деятельности по разведке и использованию недр. В этом и в ряде других случаев определенными видами деятельности иностранные физические (и юридические) лица могут заниматься при наличии лицензии или лицензионного свидетельства (например, градостроительной деятельностью (ст. 22 Закона РФ от 14 июля 1992 г. "Об основах градостроительства в Российской Федерации"); деятельностью по предоставлению услуг связи (ст. 8 Федерального закона от 16 февраля 1995 г. "О связи"). Согласно ст. 10 Федерального закона от 17 ноября 1995 г. "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации", они могут принимать участие в архитектурной деятельности на территории России только совместно с архитектором - гражданином РФ, имеющим лицензию.

Иностранные граждане могут быть членами производственных кооперативов и сельскохозяйственных потребительских кооперативов, но лишены права участия в сельскохозяйственных производственных кооперативах (ст. 13 Федерального закона от 8 декабря 1995 г. "О сельскохозяйственной кооперации"). Кроме того, следует обратить внимание на возможность установления изъятий в отношении предоставления иностранцам равных прав с российскими гражданами. Эти изъятия немногочисленны и могут быть сведены к двум группам.

К первой группе относятся изъятия в отношении возможности для иностранцев занимать определенные должности или заниматься той или иной профессией на равных началах с нашими гражданами. Они не могут находиться на государственной или муниципальной службе, быть принятыми на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности РФ, замещать должности в составе экипажа морского судна, плавающего под флагом Российской Федерации, в соответствии с ограничениями, предусмотренными КТМ РФ, быть командирами воздушного судна гражданской авиации, заниматься иной деятельностью и занимать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом (ст. 14 Закона о правовом положении иностранных граждан 2002 г.). Установлен особый порядок замещения иностранными гражданами руководящих должностей в организациях, в уставном капитале которых более 50% акций или долей принадлежит российскому государству.

Вторую группу изъятий составляют правила, устанавливающие особый режим прав иностранцев, определяемый характером охраняемых прав, особенностями их юридической природы. Так, в силу территориального характера авторских прав (согласно ст. 5 Закона об авторском праве 1993 г.) национальный режим в отношении авторских прав иностранцев установлен применительно к произведениям, обнародованным на территории РФ либо необнародованным, но находящимся на территории РФ в какой-либо объективной форме. В отношении других произведений иностранцев авторские права признаются в соответствии с международными договорами РФ (см. гл. 14).

Изъятия для иностранцев и лиц без гражданства из национального режима (как в отношении ограничения, так и расширения прав по сравнению с правами российских граждан) могут быть установлены, согласно ч. 3 ст. 62 Конституции, только федеральным законом или международным договором РФ. Это означает, что ни в постановлениях Правительства РФ, ни в актах иных исполнительных органов РФ, ни в правовых актах субъектов РФ не могут вводиться особые правила для иностранных граждан.

Предоставление национального режима иностранцам означает не только уравнение их с российскими гражданами в области гражданских прав, но и возложение на иностранцев как участников гражданских правоотношений обязанностей, вытекающих из правил нашего законодательства. Например, согласно ст. 1064 ГК РФ из факта причинения вреда личности или имуществу гражданина или имуществу юридического лица возникает обязательство по возмещению вреда. Согласно ст. ст. 1099 - 1101 ГК РФ установлено возмещение морального вреда. Такие обязательства возникают и в случае причинения вреда иностранцами (см. гл. 13).

Осуществление прав, предоставленных в Российской Федерации иностранным гражданам в соответствии с нашим законодательством, неотделимо от исполнения ими обязанностей. Общее правило в отношении обязанностей иностранцев сформулировано в ч. 3 ст. 62 Конституции РФ.

Иностранные граждане могут обучаться, а также повышать свою квалификацию в образовательных учреждениях РФ. Такое обучение осуществляется на основе прямых договоров с этими учреждениями, а также межправительственных и иных соглашений, заключаемых с государственными органами зарубежных стран.

Для работающих в России иностранцев, которые окончили высшие учебные заведения за границей, имеет большое значение признание действия их дипломов в Российской Федерации. Правила по этим вопросам содержатся в соглашениях о признании эквивалентности дипломов. В соответствии с этими соглашениями в Российской Федерации лица, окончившие высшие учебные заведения за границей, при наличии у них соответствующего документа в подлиннике считаются имеющими высшее образование наравне с лицами, окончившими высшие учебные заведения на территории РФ. Документы об окончании высших учебных заведений, полученные за границей, имеют юридическую силу в Российской Федерации и не подлежат обмену на дипломы установленного в Российской Федерации образца.

3. Законодательство содержит также специальные правила, касающиеся дееспособности физических лиц, под которой понимается способность совершать определенные действия, принимать на себя определенные обязательства. Коллизионные вопросы дееспособности физического лица возникают прежде всего вследствие того, что законы разных стран не всегда одинаково определяют возраст, с наступлением которого человек достигает совершеннолетия и тем самым становится полностью дееспособным. Как и во многих странах континентальной Европы, наш закон исходит в вопросах дееспособности из принципа lex patriae. Приведем соответствующие положения, предусмотренные ст. 1197 ГК РФ:

"1. Гражданская дееспособность физического лица определяется его личным законом.

2. Физическое лицо, не обладающее дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности.

3. Признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву".

Из приведенного текста этой статьи, во-первых, следует, что дееспособность определяется законом гражданства лица; во-вторых, ограничение действия закона гражданства установлено в интересах торгового оборота для тех случаев, когда сделка совершается лицом не в стране его гражданства, а в другой стране; в-третьих, установление общего правила о применении права страны гражданства не исключает применения для определенных видов отношений специальных коллизионных норм о дееспособности. В комментариях к этой статье (Н.И. Марышева) отмечалось, что такие специальные коллизионные нормы имеются, например, в отношении способности лица нести ответственность за вред по обязательствам вследствие причинения вреда. В таком случае к дееспособности будет применяться не личный закон, а право, к которому отсылает соответствующая коллизионная норма. Так, если иностранец во время проживания в России причинит вред российскому гражданину в результате автоаварии (так называемого ДТП - дорожно-транспортного происшествия), то его способность нести ответственность за вред в силу ст. ст. 1219 и 1220 ГК РФ будет определяться по российскому праву как закону места причинения вреда. Следует обратить внимание и на то, что, согласно п. 3 ст. 1197 ГК РФ, признание в России физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным должно осуществляться в соответствии с российским правом независимо от того, проживают ли эти лица в России постоянно или находятся временно.

В договорах о правовой помощи, заключенных с другими странами, дееспособность физического лица обычно определяется по закону его гражданства.

Согласно многосторонним конвенциям о правовой помощи стран СНГ, дееспособность физических лиц определяется законодательством договаривающейся стороны, гражданином которой является это лицо (ст. 23 Минской конвенции 1993 г., ст. 26 Кишиневской конвенции 2002 г.).

4. Новым для российского законодательства является введение коллизионной нормы, касающейся права на имя. Согласно ст. 1198 ГК РФ "права физического лица на имя, его использование и защиту определяются его личным законом, если иное не предусмотрено этим Кодексом или другими законами".

В понятие "имя", согласно ГК, входит имя, отчество, фамилия лица, если иное не вытекает из законодательства или национального обычая. Закон от 15 ноября 1997 г. "Об актах гражданского состояния" позволяет отдельным субъектам РФ применять свои правила, регулирующие присвоение ребенку фамилии (в том случае, если фамилии его родителей различны) и отчества. Ребенку может вообще не присваиваться отчество, если это обусловлено национальной традицией, получившей закрепление в нормативном акте субъекта РФ. В соответствии с п. 2 ст. 19 ГК РФ в случае перемены имени любой гражданин обязан принимать необходимые меры для уведомления об этом своих должников и кредиторов и несет риск последствий, вызванных отсутствием у этих лиц сведений о перемене его имени. Российский закон (п. 4 ст. 19) не допускает приобретения прав и обязанностей под именем другого лица. Защита права на имя имеет существенное значение, поскольку встречаются случаи искажения имени, использования имени таким образом, что затрагивается честь, достоинство и деловая репутация его носителя.

Следует иметь в виду, что регулирование вопроса об имени лица не ограничивается только пределами гражданского законодательства. Изменение имени возможно лишь на основании акта государственного органа, а им может быть только орган страны гражданства. В случае вступления в брак или усыновления вопрос об имени, например женщины, вступающей в брак, или усыновленного, будет определяться правом, которое должно применяться к отношениям такого рода.

Правила о применении права в отношении имени физического лица имеется в ряде государств. В Австрии, ФРГ и других странах право на имя определяется местными законами.

Известны и случаи из практики.

Так, проблема применения права в отношении изменения имени возникла в 1997 г. у четырехкратной чемпионки мира русской спортсменки Оксаны Грищук (спортивные танцы на льду) в связи с тем, что на предшествующих зимних Олимпийских играх золотые медали завоевали две спортсменки с одинаковыми именами - Оксана Баюл (Украина) и Оксана Грищук (Россия). После этого обе спортсменки проживали в США, где их часто путали. Чтобы избежать этого, Оксана Грищук объявила в коммюнике за два месяца до начала зимних Олимпийских игр в Нагано, что ее официальное имя не Оксана, а Паша. При этом она предъявила официальное подтверждение об изменении имени от властей места своего проживания. Однако этот факт не был признан, поскольку решающее значение для Олимпийских игр имеет имя в паспорте спортсменки.

5. Поскольку в отличие от предшествующего российского гражданского законодательства новый ГК РФ рассматривает в качестве институтов гражданского права опеку и попечительство, коллизионные правила опеки и попечительства включены в часть третью ГК РФ (ст. 1199). Приведем текст этой статьи:

"1. Опека или попечительство над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности совершеннолетними лицами устанавливается и отменяется по личному закону лица, в отношении которого устанавливается или отменяется опека либо попечительство.

2. Обязанность опекуна (попечителя) принять опекунство (попечительство) определяется по личному закону лица, назначаемого опекуном (попечителем).

3. Отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Однако когда лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в Российской Федерации, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица".

Цель опеки и попечительства состоит в том, чтобы обеспечить защиту прав и интересов лиц, которые в силу отсутствия у них дееспособности не в состоянии сами обеспечить защиту своих прав. Опека устанавливается над полностью недееспособными лицами, в то время как попечительство - над ограниченно или частично дееспособными.

Основной коллизионной привязкой является личный закон лица, в отношении которого устанавливается опека или попечительство, иными словами, закон гражданства (п. 1 ст. 1199), а в отношении обязанностей опекуна (попечителя) - закон гражданства лица, назначаемого опекуном или попечителем (п. 2 ст. 1999).

К личному закону, как общее правило, отсылают нормы законодательства ряда государств (Австрии, ФРГ, Венгрии, Италии, канадской провинции Квебек, Турции, Чехии и др.). Однако во внутреннем законодательстве могут применяться и другие принципы. Так, согласно ст. 66 Закона о международном частном праве Эстонии 2002 г. в отношении опеки и попечительства применяется право государства, где устанавливается опека или попечительство (ст. 66).

В Минской конвенции 1993 г. (п. 4 ст. 33) и в Кишиневской конвенции 2002 г. (п. 4 ст. 36), а также в ряде договоров о правовой помощи установлена возможность назначения опекуном или попечителем лица, являющегося гражданином другого государства, лишь при условии, что он проживает на территории, где будет осуществляться опека (попечительство). Статья 1199 ГК РФ такого ограничения не устанавливает. Отношения, возникающие между опекуном (попечителем) и подопечным, как это следует из п. 3 ст. 1199, должны определяться правом страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Как отмечено в комментариях (Н.И. Марышева), независимо от гражданства соответствующих лиц (опекуна и подопечного) при установлении опеки (попечительства) российским учреждением должно применяться российское законодательство.

6. В третью часть ГК РФ включено также правило о праве, подлежащем применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим. Статья 1200 гласит: "Признание в Российской Федерации физического лица безвестно отсутствующим и объявление умершим подчиняется российскому праву".

Поскольку данная норма сформулирована как односторонняя, остался открытым вопрос о признании лица умершим, совершенном за рубежом.

В законах некоторых иностранных государств нормы по этому вопросу сформулированы как двусторонние. В качестве примера приведем ст. 13 Закона о международном частном праве Эстонии 2002 г. В ч. 1 этой статьи предусмотрено, что в отношении предпосылок и последствий объявления умершим применяется право государства, в котором находилось последнее известное местожительство безвестно отсутствующего лица. Часть 2 этой же статьи устанавливает, что если право, указанное в ч. 1 настоящей статьи, является правом иностранного государства, то объявление безвестно отсутствующего умершим допускается и на основании эстонского права, если заинтересованное лицо имеет к тому оправданный интерес.

Напомним, что в России в отношении всех коллизионных норм, определяющих правовое положение физического лица (ст. ст. 1195 - 1200 ГК РФ) и отсылающих к российскому праву, может применяться обратная отсылка (см. гл. 2).

7. Новым для российского законодательства является введение специальной коллизионной нормы в отношении предпринимательской деятельности физических лиц.

Статья 1201 ГК РФ гласит: "Право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности".

Введение такой специальной нормы объясняется тем, что общая отсылка к закону гражданства физического лица в отношении определения его дееспособности в данном случае не может быть применена прежде всего потому, что в разных странах неоднозначно решается вопрос о самой возможности занятия предпринимательской деятельностью для физического лица. В России это допускается, но в других странах может вообще не допускаться, кроме того, в данном случае обычную отсылку к праву места жительства применять тоже нельзя, поскольку место жительства и место занятия предпринимательской деятельностью могут также не совпадать.

Российское законодательство исходит из того, что иностранный гражданин может быть индивидуальным предпринимателем, если он будет соответствующим образом зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (п. 1 ст. 23 ГК РФ, п. 2 ст. 2, ст. 13 Закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"). Именно поэтому ст. 1201 предусматривает отсылку к праву страны, где физическое лицо также зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя.

Поскольку, как говорилось в комментариях к этой статье, в ряде иностранных государств не предусмотрена какая-либо регистрация как условие предоставления статуса предпринимателя, ст. 1201 позволяет применять право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности.

Как отмечал А.С. Комаров, осуществление такой деятельности в нескольких государствах является довольно распространенным случаем. Российский суд в соответствии со ст. 1201 должен будет выяснить, в каком государстве осуществляется основная предпринимательская деятельность конкретного физического лица, и применять право этого государства, в том числе и для того, чтобы выяснить, имеет ли это лицо право вообще заниматься такой деятельностью.

Как уже указывалось выше, нормы МЧП не предназначены для регулирования общественных отношений властного характера. Применительно к физическим лицам это означает, что составной частью предмета МЧП являются, за редким исключением, только имущественные, личные неимущественные, трудовые, семейные и процессуальные отношения с участием индивидов, имеющие международный характер. Сущность и содержание последних в свою очередь во многом определяют общие принципы правового регулирования гражданской правоспособности и дееспособности иностранцев. Поэтому далее в работе основное внимание будет уделено анализу именно этой проблемы.

Правовая доктрина большинства стран, включая Российскую Федерацию, обычно определяет гражданскую правоспособность физического лица как его способность быть носителем гражданских прав и обязанностей, допускаемых объективным правом данной страны. Правоспособность присуща любому человеку как биосоциальному индивиду и не зависит от его умственных способностей или состояния здоровья. Она возникает с момента рождения конкретного физического лица и прекращается с его смертью или после объявления в установленном порядке данного человека умершим на основании презумпции безвестного отсутствия в течение определенного законом срока. При этом, как правило, процедура признания физических лиц безвестно отсутствующими или объявления их умершими подчиняется праву той страны, где рассматривается дело.

Важно подчеркнуть, что если раньше законодательством отдельных государств предусматривалась возможность лишения физического лица в судебном порядке всех его гражданских прав, т. е. предания его так называемой гражданской смерти, то в настоящее время принцип недопустимости отказа в признании определенного гражданско-правового статуса индивида получил нормативное воплощение не только на национальном, но и на международном уровне. «Каждый человек, где бы он ни находился, - подчеркивается в ст. 16 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г., - имеет право на признание его правосубъектности».

В свою очередь, под гражданской дееспособностью физического лица обычно понимается его способность своими действиями приобретать гражданские права и обязанности. Для того чтобы быть дееспособным, человек должен осознавать и правильно оценивать характер и значение совершаемых им действий, имеющих правовое значение. Поэтому это свойство индивида зависит, в отличие от правоспособности, от его умственного состояния.

В современном МЧП существует два основных способа установления права, подлежащего применению при определении правового положения иностранных физических лиц. Примером первого из них могут служить, в частности, положения Гражданского кодекса Армении 1998 г. В соответствии со ст. 1263 этого нормативного акта иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Республике Армения гражданской правоспособностью наравне с армянскими гражданами. Это означает, что гражданская правоспособность иностранца в Армении в принципе определяется армянским законодательством, а не его личным законом. Поэтому в этой стране иностранец может стать обладателем тех прав, которых он не имел на своей родине. С другой стороны, в Армении могут не приниматься во внимание некоторые из гражданских прав иностранцев, предоставленных им отечественным законодательством. Что же касается гражданской дееспособности иностранного гражданина и лица без гражданства в Армении, то, как и в других государствах с аналогичной схемой установления права, подлежащего применению при определении правового положения физических лиц, она определяется его личным законом (ст. 1265 ГК Армении).

Существо другого подхода, который в последнее время получает все большее распространение, состоит в том, что при определении как гражданской правоспособности, так и гражданской дееспособности физического лица применяется его личный закон. Именно из этого принципа исходит, например, ст. 27 Кодекса Бустаманте, которая определяет, что «правоспособность и дееспособность физических лиц регулируется их личным законом, кроме случаев ограничения его применения, установленных настоящим Кодексом или местным правом». Подобные нормативные положения можно встретить сегодня в законодательстве многих иностранных государств. Так, например, в соответствии со ст. 25, 26 и 27 Гражданского кодекса Португалии 1966 г. личным законом индивида определяется не только его правоспособность и дееспособность, но и семейные и наследственные отношения, а также начало и прекращение его правосубъектности.

В соответствии с положениями ст. 1195, 1196 и 1197 ГК РФ при определении гражданской правоспособности и гражданской дееспособности иностранного физического лица в нашей стране также следует руководствоваться положениями его личного закона, которым считается право страны, гражданство которой данное физическое лицо имеет. Однако в этих же статьях содержится ряд специальных правил, ограничивающих применение данной генеральной нормы.

Первое из них предусматривает случаи, когда личный закон физического лица должен определяться не в соответствии с принципом lex patriae , а на основе других коллизионных привязок. В связи с этим п. 2-6 ст. 1195 ГК РФ устанавливают, что: а) если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право; б) если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является российское право; в) при наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства; г) личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства; д) личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище.

Второе правило оговаривает, что «иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом» (ст. 1196 ГК РФ). Из этого следует, что по общему правилу объем возможного проявления гражданской правоспособности иностранцев в России, определенный на основе их личного закона, не должен отличаться от объема правоспособности российских граждан.

Третье правило касается дееспособности. В соответствии с п. 2 ст. 1197 ГК РФ «физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по месту совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности». Другими словами, если, например, 19-летний гражданин США, являющийся недееспособным по американскому праву, заключил сделку с российским гражданином в России, то он не может впоследствии, по общему правилу, оспорить действительность такой сделки в российском суде на основании своей недееспособности, так как на момент совершения данной сделки он считался дееспособным по праву нашего государства. Следует также иметь в виду, что в соответствии с п. 3 ст. 1197 ГК РФ «признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву».

В подавляющем большинстве государств мира, как и в Российской Федерации, гражданская дееспособность иностранного гражданина определяется на основании его личного закона (как правило, страны гражданства). Поэтому понятийные и содержательные характеристики института гражданской дееспособности, устанавливаемые законодательством зарубежных стран, имеют большое практическое значение для правоприменительной деятельности в области МЧП.

В настоящее время правовые акты практически всех государств мира определяют, что дееспособным в полном объеме гражданин становится с момента достижения им установленного в законе возраста совершеннолетия, который в различных странах определяется по-разному. Например, в России, Англии и Франции граждане признаются полностью дееспособными с 18 лет, в Германии - в день окончания 18-го года жизни, в Швейцарии и Японии в 20-летнем возрасте. В США в разных штатах совершеннолетие наступает в возрасте от 18 лет до 21 года.

Что касается несовершеннолетних лиц, то они могут быть либо полностью недееспособными, либо обладать ограниченной дееспособностью. Так, в частности, в ФРГ ребенок, не достигший семи лет, признается абсолютно недееспособным. В то же время в возрасте от 7 до 18 лет он вправе совершать сделки с согласия своего законного представителя или, в некоторых случаях, самостоятельно.

Во Франции несовершеннолетний считается недееспособным до достижения 18 лет. Его имуществом в этот период времени управляют родители или опекуны. Они также совершают сделки от его имени. Однако в определенных случаях несовершеннолетний вправе самостоятельно осуществлять акты гражданско-правового характера, получив предварительное согласие родителя или опекуна. По достижении несовершеннолетним французом 16-летнего возраста некоторые из совершаемых им сделок признаются действительными и при отсутствии такого согласия (заключение трудового договора, распоряжение своим заработком или вкладом в банке и др.). В Англии до достижения 18 лет физическое лицо считается несовершеннолетним, и его дееспособность ограничена независимо от возраста.

В ряде стран континентальной Европы по специальному решению суда несовершеннолетний может быть объявлен совершеннолетним. Указанная процедура получила в законодательстве соответствующих государств наименование «эмансипация» . Однако, хотя эмансипация несовершеннолетнего и расширяет в значительной степени его дееспособность, она не влечет за собой в полной мере тех же правовых последствий, что и естественное достижение совершеннолетия. Правовое положение эмансипированного приближается к правовому положению совершеннолетнего, но полностью с ним не совпадает, поскольку законом установлен ряд ограничений в отношении возможности самостоятельного совершения сделок эмансипированным подростком. В российском законодательстве институт эмансипации нашел закрепление в ст. 27 ГК РФ.

Договоры о правовой помощи, заключенные СССР и Россией с иностранными государствами, в большинстве своем подчиняют проблему определения дееспособности индивидов законодательству страны их гражданства. При этом действие принципа lex patriae , по общему правилу, не ограничивается, как в российском законодательстве, никакими специальными оговорками. Исключение в этом смысле составляет лишь небольшое число договоров, нормы которых предусматривают, что при совершении мелких бытовых сделок дееспособность лица определяется законодательством договаривающейся стороны, на территории которой была заключена сделка.

Определенные расхождения существуют также между законодательством РФ и договорами о правовой помощи в вопросах о процедуре лишения или ограничения дееспособности физических лиц. Компетентным в этой области соответствующие международные соглашения, как правило, признают закон страны гражданства, а не местонахождения индивида. Вместе с тем, если гражданин одной из договаривающихся сторон, в отношении которого имеются основания для признания его ограниченно дееспособным или недееспособным, проживает на территории другой договаривающейся стороны, договоры о правовой помощи допускают, с ведома и согласия учреждений страны гражданства такого физического лица, ведение подобных дел и судами по месту его жительства. Однако лишить человека дееспособности в данном случае можно только тогда, когда основание для лишения дееспособности предусмотрено законодательством обоих государств.

Поскольку международные договоры имеют преимущественную силу перед внутригосударственными правовыми актами в случае возникновения между ними противоречий, во всех указанных выше случаях на практике должны использоваться нормы договоров о правовой помощи, а не Гражданского кодекса Российской Федерации. Последние, таким образом, будут действовать в части, касающейся определения дееспособности иностранцев, лишь при отсутствии соответствующего международного договора между Россией и каким-либо иностранным государством или в случае непротиворечия положений Кодекса положениям соглашений о правовой помощи.

Глава 5

ПРАВОВОЙ СТАТУС ГОСУДАРСТВА И ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ
В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

5.1. Правовое положение государства
в международном частном праве

Обычно различают два вида общественных отношений, в которых участвуют государства: а) между государствами, между государствами и ММПО (регулируются международным публичным правом); б) отношения, в которых государство выступает в качестве только одной стороны правоотношения, а второй являются иностранные юридические лица, международные хозяйственные организации или физические лица (регулируются МЧП).

Отношения второго типа возникают, в частности, в тех случаях, когда государства: 1) осуществляют выпуск займов и облигаций, продаваемых иностранцам; 2) заключают концессионные соглашения и торговые сделки; 3) вступают в арендные отношения с иностранным участием; 4) выступают в качестве наследника выморочного имущества; 5) предоставляют гарантии по внешнеторговым сделкам и т. д.

Во всех приведенных примерах государство следует рассматривать в качестве особого субъекта права, а не отождествлять его, как предлагают некоторые исследователи, с юридическим лицом. Такая точка зрения встречается, в частности, у сторонников теории «расщепления» государства на два лица в зависимости от того, в какого рода отношениях оно участвует. В соответствии с этой концепцией государство, действующее в силу и на основании своего суверенитета, будет представлять собой «субъект властвования». В то же время если государство вступает в отношения невластного характера (например, совершает гражданско-правовую сделку), то оно должно идентифицироваться как юридическое лицо.

С данной позицией вряд ли можно согласиться по следующим соображениям. Во-первых, государство во всех случаях едино и его суверенитет неотъемлем от него. Поэтому, даже осуществляя экономическую деятельность в гражданском обороте, государство будет выступать не в качестве частного лица, а в качестве субъекта - носителя государственной власти. Во-вторых, государство при помощи национального права самостоятельно устанавливает содержание категории «юридическое лицо». Кто же в таком случае сможет определить подобный статус для самого государства, если в мире, за редким исключением, не существует надгосударственной юрисдикции? В-третьих, заключая международную сделку гражданско-правового характера, государство действует не в интересах личной выгоды частных лиц, а в государственных интересах, в интересах всего общества. Поэтому уподоблять его действия действиям коммерческих предприятий и организаций вряд ли правомерно.

Возможность участия государства в отношениях гражданско-правового характера прямо предусмотрена российским законодательством. Так, в соответствии с п. 1 ст. 124 ГК РФ Российская Федерация и ее субъекты, а также муниципальные образования «выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами». К ним, в соответствии с п. 2 указанной статьи, «применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов». Точно так же, согласно ст. 1204 ГК РФ, к отношениям с участием государства, если иное не установлено законом, применяются коллизионные нормы, содержащиеся в разд. VI «Международное частное право» третьей части ГК РФ.

Что касается конкретных направлений внешнеэкономической деятельности Российского государства и его субъектов, то эти вопросы регулируются, в частности, гл. 2 и 3 Федерального закона «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» от 8 декабря 2003 г. Их положениями допускается заключение внешнеторговых контрактов с иностранными юридическими лицами как на уровне самой Российской Федерации, так и на уровне ее субъектов.

Внешнеэкономическую сделку следует рассматривать как сделку, заключенную непосредственно Российской Федерацией, в тех случаях, когда с российской стороны ее участниками выступают компетентные государственные органы федерального уровня или торговые представительства Российского государства за границей. Последние в соответствии с п. 1 ст. 50 Закона об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности наряду с дипломатическими и консульскими учреждениями России обеспечивают ее внешнеэкономические интересы. Торговые представительства нашей страны создаются на основе международных договоров РФ, а решения, связанные с их учреждением, принимаются Правительством РФ.

Государство может быть наследником имущества по закону и по завещанию. Так, например, в соответствии со ст. 1151 ГК РФ в случае, если отсутствуют наследники как по закону, так и по завещанию, либо никто из наследников не имеет права наследовать или все наследники отстранены от наследования, либо никто из наследников не принял наследства, либо все наследники отказались от наследства и при этом никто из них не указал, что отказывается в пользу другого наследника, имущество умершего считается выморочным и переходит в порядке наследования по закону в собственность Российской Федерации.

Одним из неотъемлемых свойств государства как субъекта МЧП, вытекающих из присущего ему качества суверенитета и принципа суверенного равенства государств, является государственный иммунитет . Его сущность достаточно четко сформулировал в свое время один из патриархов современного международного права Л. Оппенгейм: «Ни одно государство не может претендовать на осуществление своей юрисдикции над другими. Поэтому, хотя государства имеют право искать в иностранных судах, к ним, как правило, не могут быть предъявлены иски, если только эти государства по собственной воле не подчиняются юрисдикции означенных судов».

В основе иммунитета государства лежит принцип par in parem non habet imperium (равный не имеет власти над равным). Государственный иммунитет охватывает все стадии судебного процесса, начиная от предъявления иска и заканчивая исполнением судебного решения. В рамках понятия «иммунитет государства» можно выделить несколько его разновидностей: судебный иммунитет, иммунитет от предварительного обеспечения и иммунитет от принудительного исполнения судебного решения.

Судебный иммунитет означает неподсудность одного государства судам другого (par in parem non habet jurisdictionem ). Его смысл состоит в том, что, по общему правилу, государство не может выступать в качестве ответчика в судебных органах другого государства. Такая ситуация возможна лишь при наличии явно выраженного согласия государства, сделанного его компетентным органом в форме, предусмотренной соответствующим национальным нормативным правовым актом. При этом не имеет значения, в связи с чем и по какому поводу государство собираются привлечь к суду.

Иммунитет от предварительного обеспечения иска предполагает, что без согласия государства недопустимо принятие принудительных мер в отношении его имущества в целях обеспечения иска.

Иммунитет от принудительного исполнения судебного решения означает, что без согласия государства нельзя осуществить вынесенное против него решение, т. е. недопустимо наложение ареста на принадлежащее государству имущество, проведение его публичной продажи и других принудительных мер, которые могут быть предусмотрены иностранным законом. Иммунитет от принудительного исполнения решения суда тесно связан с судебным иммунитетом государства. Поэтому даже если орган, рассматривающий спор, отвергнет судебный иммунитет или соответствующее государство само откажется от него, истец, в пользу которого будет вынесено решение, все равно столкнется с действием иммунитета от принудительного исполнения иска.

Как подчеркивается, например, в п. 4 ст. 32 Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г., «отказ от иммунитета от юрисдикции в отношении гражданского или административного дела не означает отказа от иммунитета в отношении исполнения решения, для чего требуется особый отказ».

В тесной связи с охарактеризованными выше видами иммунитета находится иммунитет собственности государства . Он предполагает, что в отношении собственности одного государства не могут быть применены меры административного и иного насильственного характера со стороны другого. Заявление же государства о принадлежности ему соответствующего имущества не подлежит рассмотрению в любых органах другого государства и не может быть оспорено. Вместе с тем иммунитет собственности государства - категория более общего характера, чем рассмотренные выше, так как не всегда вопрос об иммунитете имущества государства возникает в связи с рассмотрением какого-либо иска в суде.

Принадлежащий государству иммунитет распространяется на действия его органов, которые могут представлять государство вовне, и на имущество, непосредственно закрепленное за государством. В то же время, иммунитет не носит императивного характера и государство всегда может от него отказаться. Такой отказ обычно фиксируется в международных договорах или арбитражных соглашениях, заявлениях в суде или письменных сообщениях в рамках конкретного судебного разбирательства и распространяется на определенного рода деятельность или на определенные субъекты. (-) Как указывается, например, в ст. 23 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г.: «В соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, может быть предусмотрен в соответствии с законодательством РФ отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения».

Во всех случаях возможность отказа государства от иммунитета только подтверждает его наличие и не может толковаться расширительно. Так, например, если Россия выражает согласие на подчинение ее торгпредства в Германии юрисдикции судов этой страны, то такое согласие будет касаться только правоотношений, связанных с торговыми сделками, заключенными этим органом в соответствующем государстве. Согласие государства на применение законодательства другого государства также не должно пониматься как согласие на осуществление над ним юрисдикции судами этого другого государства.

Кроме того, необходимо иметь в виду, что пределы согласия государства на принудительные меры в отношении его собственности ограничены некоторыми ее видами, которые не могут стать объектом санкций даже с согласия государства собственника (например, природные ресурсы).

Принцип иммунитета государства в международных отношениях невластного характера нашел закрепление в нормах многих международных договоров и в национальном законодательстве достаточно большого количества государств мира, его действие подтверждается судебной практикой и обосновывается правовой доктриной. Специальные законы об иммунитете государства были приняты в Великобритании (1978 г.), США (1976 г.), Канаде (1982 г.), Австралии (1984 г.), Пакистане (1981 г.), Сингапуре (1979 г.), ЮАР (1981 г.) и в некоторых других странах.

В российском законодательстве норма о государственном иммунитете закреплена, в частности, в п. 1 ст. 401 ГПК РФ 2002 г. Из его концепции исходит и ст. 251 АПК РФ, которая устанавливает, что «иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти, обладает судебным иммунитетом по отношению к предъявленному к нему иску в арбитражном суде Российской Федерации, привлечению его к участию в деле в качестве третьего лица, наложению ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Российской Федерации, и принятию по отношению к нему судом мер по обеспечению иска и имущественных интересов. Обращение взыскания на это имущество в порядке принудительного исполнения судебного акта арбитражного суда допускается только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или федеральным законом... Отказ от судебного иммунитета должен быть произведен в порядке, предусмотренном законом иностранного государства...». Вместе с тем нетрудно заметить, что в соответствии со ст. 251 АПК РФ судебным иммунитетом в арбитражных судах Российской Федерации будет обладать только то государство, которое «выступает в качестве носителя власти», что несколько ограничивает действие в нашей стране указанной концепции.

Международные организации подлежат юрисдикции судов в Российской Федерации по гражданским делам в пределах, определенных международными договорами РФ и федеральными законами. Что касается дипломатических работников иностранных государств и некоторых других лиц, имеющих особый статус, то пределы распространения гражданской юрисдикции российских судов на эти субъекты определяются не только положениями договоров РФ, но и общепризнанными принципами и нормами международного права (п. 2 и 3 ст. 401 ГПК РФ).

Одним из важнейших нормативных актов российской правовой системы, определяющим особенности участия государства в международных отношениях невластного характера, должен стать закон Российской Федерации об иммунитете государства и его собственности. В нашей стране этот нормативный акт до сих пор не принят, хотя необходимость его разработки прямо предусматривается в ст. 127 ГК РФ.

В международно-правовых документах положение об иммунитете государства закреплено, в частности, в ст. 96 Конвенции ООН по морскому праву 1982 г.: «Суда, принадлежащие государству или эксплуатируемые им и состоящие только на некоммерческой государственной службе, пользуются в открытом море полным иммунитетом от юрисдикции какого бы то ни было государства, кроме государства флага». О государственном иммунитете говорится также в ст. 31 и 38 Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. и в некоторых других международных соглашениях.

Однако наиболее важным документом в этой сфере призвана стать Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности , принятая Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций 16 декабря 2004 г. В соответствии со ст. 5 этого документа «государство пользуется иммунитетом, в отношении себя и своей собственности, от юрисдикции судов другого государства с учетом положений настоящей Конвенции». При этом п. 1 ст. 2 Конвенции устанавливает, что термин «государство» для ее целей означает: 1) государство и его различные органы управления; 2) составные части федеративного государства или политические подразделения государства, которые правомочны совершать действия в осуществление суверенной власти и действуют в этом качестве; 3) учреждения или институции государства либо другие образования в той мере, в какой они правомочны совершать и фактически совершают действия в осуществление суверенной власти государства; 4) представителей государства, действующих в этом качестве.

Нельзя сказать, что охарактеризованная выше концепция абсолютного государственного иммунитета однозначно и полностью признается всеми странами мира. Еще в начале XX в. после образования СССР и постепенного последующего расширения государственного сектора национальных экономик во многих других государствах в доктрине, национальном законодательстве и судебной практике усилились тенденции, направленные на ограничение иммунитета государства. В настоящее время они воплотились в теории функционального (ограниченного, относительного) иммунитета . В соответствии с ней государство обладает иммунитетом только в том случае, когда оно совершает действия, служащие проявлением государственной или публичной власти (jure imperii ). Когда же государство осуществляет функции внешнеэкономического, внешнеторгового характера (jure gestionis) , оно не обладает иммунитетом и должно рассматриваться как частное лицо.

Идеи функционального иммунитета были впервые выдвинуты в решениях судебных органов некоторых западноевропейских стран на рубеже ХIX и XX столетий. В этот период итальянская и бельгийская судебная практика начали претворять в жизнь концепцию, согласно которой иностранное государство в процессе осуществления им деяний невластного характера может, наравне с частными лицами, быть подсудно национальным судам. Со временем эта точка зрения стала разделяться многими другими судебными органами государств европейского континента. Позднее она нашла практическое воплощение в национальном законодательстве соответствующих стран и в таком известном международно-правовом документе, как Европейская конвенция об иммунитете государств от 16 мая 1972 г.

В соответствии с общим принципом, закрепленным в ст. 15 этой Конвенции, государство-участник пользуется иммунитетом от юрисдикции судов другого государства-участника. Исключения из этого правила касаются тех случаев, когда, в частности: государство само отказывается от иммунитета; первым предъявляет иск; спор возникает по трудовому контракту, по вопросам недвижимости, по требованиям о возмещении ущерба, по вопросам охраны промышленной собственности или в связи с деятельностью jure gestionis , осуществляемой бюро или агентством государства в стране суда. Таким образом, согласно Конвенции иммунитет за государством не признается не только применительно к его коммерческим операциям, но и при осуществлении им любой деятельности частноправового характера. Европейская конвенция лишает любой субъект, иной чем иностранное государство, права требовать судебного иммунитета, а ее ст. 28 определяет также, что субъекты федеративного государства не пользуются иммунитетом, т.е. закрепляет другое правило, чем Конвенция ООН от 16 декабря 2004 г.

Для сравнения отметим, что в последней перечисляются следующие случаи, когда государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции в суде другого государства: 1) при участии государства в судебном разбирательстве (ст. 8) (это правило распространяется и на случаи подачи другой стороной встречного иска (ст. 9) и заключении арбиражного соглашения (ст. 17); 2) при рассмотрении споров, вытекающих из коммерческих сделок (за исключением случаев, когда такие сделки заключаются между государствами или стороны договорились об ином) (ст. 10); 3) при рассмотрении трудовых споров (ст. 11); 4) при рассмотрении дел о причинении ущерба личности или нанесении ущерба имуществу, которое предположительно может быть присвоено государству (ст. 12); 5) при рассмотрении некоторых категорий дел о владении, пользовании, распоряжении имуществом и в сфере интеллектуальной собственности (ст. 13, 14); 6) при рассмотрении дел, касающихся участия государства в компании или ином объединении на территории государства суда (ст. 15); 7) при рассмотрении дел, касающихся принадлежащих государству или эксплуатируемых им судов, если они не используются для государственных некоммерческих целей (ст. 16).

Что касается отношения отдельных государств к проблеме иммунитета, то их в настоящее время можно, с большой степенью условности, разбить на две большие группы. К первой относятся государства, исповедующие теорию функционального иммунитета (Австрия, Швейцария, Бельгия, Италия, Греция, США, Канада, Пакистан, Сингапур, ЮАР и др.), ко второй - страны, выступающие за абсолютный государственный иммунитет (Япония, Китай, Бразилия, (-) Португалия).

Среди национальных законодательных актов государств-сторонников теории функционального иммунитета особую известность получил Закон об иммунитете иностранных государств, который был принят в 1976 г. в США. Его положения являются достаточно типичными для нормативных правовых актов такого рода.

Общий принцип данного Закона состоит в том, что иностранное государство обладает иммунитетом в судах США и штатов. При этом под иностранным государством понимаются не только его политические подразделения и агентства, но и самостоятельные юридические лица, большинство акций или другого участия в которых являются собственностью иностранного государства или его политического подразделения (ст. 1603).

В то же время в соответствии со ст. 1605 (а) рассматриваемого Закона иммунитет за иностранным государством не признается, в частности: 1) когда основанием для иска служит коммерческая деятельность, осуществляемая иностранным государством в США; 2) когда основанием для иска служит действие, совершенное за пределами США в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства, если это действие имеет прямые последствия для США. Иммунитет также не распространяется на имущество иностранного государства, которое используется им для коммерческой деятельности и находится в США. При этом, в соответствии со ст. 1603 (d) Закона, коммерческая деятельность определяется как «регулярное осуществление коммерческих операций либо определенной коммерческой сделки или действия. Коммерческий характер деятельности устанавливается посредством ссылки на характер регулярно совершаемых коммерческих операций либо определенной сделки или действия, а не посредством ссылки на ее цель».

Из этого же принципа исходит и п. 2 ст. 3 Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 г. за исключением случаев, когда стороны сделки или контракта договорились об обратном или если, согласно практике государства, эта цель имеет отношение к определению некоммерческого характера данной сделки или контракта.

Несмотря на значительное распространение теории функционального иммунитета в современном мире, она обладает рядом серьезных недостатков. Одним из них является невозможность четкого разграничения государственных актов jure imperii и актов jure gestionis . Для решения этой проблемы предлагалось, в частности, использовать следующую формулу: если действие, предпринимаемое государством, может быть совершено также и физическим лицом, то речь в данном случае идет о деятельности jure gestionis . Однако при своем практическом применении этот критерий оказался во многом несостоятельным. Выяснилось, что во многих случаях деятельность государства нельзя определить как исключительно торговую или как исключительно правительственную. Особенно это касается тех ситуаций, когда оно имеет в одном и том же деле как коммерческие, так и суверенные интересы.

Другой существенный порок концепции функционального иммунитета состоит в том, что национальные суды, решая вопрос об отнесении действий государства к числу актов jure gestionis , принимают во внимание, как правило, собственное законодательство, используя принцип lex fori . (-)

Наличие двух групп государств, отстаивающих различные точки зрения на вопрос о содержании юрисдикционных иммунитетов государства, порождает серьезную проблему в том случае, если государство, принадлежащее к первой группе, выступает в качестве ответчика в суде государства, относящегося ко второй. В подобных ситуациях, при отсутствии универсальной международной конвенции по этому вопросу, главенствующее значение будут иметь национальное законодательство и судебная практика страны суда.

При этом было бы заведомо неправильным предполагать, что иски в отношении государства в судах стран, придерживающихся концепции функционального иммунитета, будут приниматься к производству только в тех случаях, когда в качестве ответчиков в них будут также выступать страны - сторонницы указанной теории. Поэтому при вступлении государства в международные отношения н